Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2013 по делу n А53-23701/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

с чем следует использовать единообразный подход и уменьшать на суммы НДС выручку, полученную как от оптовых так и от розничных продаж, судом во внимание не принимается ввиду следующего.

Стоимость товаров, реализуемых оптом и в розницу для предпринимателей различная.

Стоимость товара, реализуемого предпринимателем оптом, складывается из цены товара и НДС, который в последующем будет возмещен предпринимателю из бюджета в силу косвенного характера данного налога. То есть фактически стоимость данного товара для предпринимателя состоит из цены товара без учета налога. Стоимость товара, реализованного в розницу, также при приобретении складывается из цены и налога на добавленную стоимость. Однако данные суммы налога предпринимателю при последующей реализации товара возмещены не будут. Следовательно, фактически для предпринимателя стоимость такого товара складывается из собственно его цены и налога. И данные составляющие, уплаченные предпринимателем изначально при приобретении товара, при его последующей реализации в розницу составляют непосредственно стоимость товара. Отсюда сопоставимой выручка от реализации будет только в том случае, если при реализации товара оптом, сумма налога при исчислении выручки будет исключена из стоимости товара, а при реализации товара в розницу, сумма выручки учтена в полном объеме. При подходе, используемом предпринимателем, составленная им пропорция является некорректной, поскольку исключение НДС из выручки, полученной от реализации товара в розницу, будет свидетельствовать о занижении стоимости данного товара и соответственно о занижении данного показателя при расчете пропорции, что в конечном счете приведет к искусственному увеличению суммы НДС, подлежащего вычету по операциям облагаемым налогом.

С учетом изложенного, суд отмечает, что расчет НДС, подлежащего к возмещению в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 по операциям, облагаемым налогом, осуществлен налоговой инспекцией методологически верно. Показатели выручки от оптовых продаж и розничной торговли, учтены налоговой инспекцией в соответствии с расчетами предпринимателя (т.3 л.д. 1, 3, 6, 9, 77, 93,106, 123, 138, 149, 165). Данные показатели подтверждены представленными предпринимателем книгами покупок и продаж за проверяемый период (т. 3). При изложенных обстоятельствах налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что предприниматель необоснованно исчислил к возмещению НДС в сумме 411 389 рублей. Таким образом, суд отмечает, что доначисление НДС в сумме 298 173 рубля осуществлено налоговой инспекцией правомерно.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии  оснований для признании незаконным решения налоговой инспекции  № 92 от 30.03.2011 в части доначисления пени за несвоевременную уплату данного налога в сумме 116 511 рублей и обязании уменьшить исчисленный к возмещению из бюджета НДС на 113 216 рублей.

Доводы заявителя о том, что налоговая инспекция, проводя камеральные проверки налоговых деклараций предпринимателя за 2008, 2009, 2010 годы, подтверждала право предпринимателя на вычет НДС, нельзя признать обоснованными ввиду следующего. Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 22.03.2006 № 15000/05, принятие налоговым органом решений о возмещении налога на добавленную стоимость по камеральным проверкам не исключает возможность скорректировать впоследствии по итогам выездной налоговой проверки сумму налога, в отношении которой приняты такие решения, при установлении обстоятельств, свидетельствующих о необоснованном возмещении (Аналогичная позиция изложена в определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 № 441-О-О).

В отношении доводов Олейникова А.Н. о том, что налоговая инспекция при вынесении решения не учла обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность судом апелляционной инстанции установлено следующее.

На основании статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации. При наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статья 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность.

Следовательно, в компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

В силу пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика (налогового агента), его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Статья 114 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит предписаний о порядке назначения наказания при одновременном наличии смягчающих и отягчающих налоговую ответственность обстоятельств. Кроме того, названная статья не запрещает уменьшение санкций при наличии обстоятельств, отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что при принятии  решения № 92 от 30.03.2011г., обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, не устанавливались.

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, предприниматель ссылается на то, что налоговое правонарушение совершено предпринимателем впервые, а также на отсутствие вины в совершенном правонарушении, учитывая, что производимые им ранее расчеты по вычету НДС, в которых сопоставимыми указывалась стоимость товара с НДС, признавались налоговой инспекцией верными. В обоснование данного довода Олейниковым А.Н. представлено письмо МРИ ФНС № 4 по Ростовской области от 07.08.2012 № 13-26/19668 о том, что при камеральной проверке декларации по НДС за 3 квартал 2008 инспекцией принято решение о возмещении налога.

Кроме того, заявитель просил учесть состояние его здоровья и тяжелое материальное положение. В обоснование данных доводов предпринимателем в материалы дела представлены листок нетрудоспособности, выписка из истории болезни, выписной эпикриз № 8586, справка об остатках денежных средств на счетах организации, выданная ОАО РАКБ «Волгодонский филиал «Донхлеббанк» по состоянию на 07.11.2012, согласно которой остаток денежных средств на расчетном счете предпринимателя составляет 139,21 рубль.

В силу части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Принимая во внимание вышеизложенные нормы права и приведенные заявителем обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости применения смягчающих обстоятельств и снижении размера налоговых санкций до 18 367 рублей 50 копеек, т.е. в 2 раза.

С учетом изложенного, требования ИП Олейникова А.Н. о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области от 30.03.2012 № 92 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 18 367 рублей 50 копеек.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Одним из оснований для отмены решения арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в незаконном составе (п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, определением от 11.07.2012г.  судья Маковкина И.В.  оставила без движения заявление ИП Олейникова А.Н. (т.1, л.д. 81-83) и определением от 26.07.2012г. оставила без движения заявление  о принятии обеспечительных мер (т. 1, л.д. 84-85)

Определением от 26.07.2012г. заявление ИП Олейникова А.Н. принято судьей Маковкиной И.В. к производству и назначено к предварительному судебному заседанию на 03.09.2012г.

Распоряжением  председателя пятого судебного состава от 27.08.2012г. в связи с отсутствием судьи Маковкиной И.В.  в том числе дело  А53-23701/12 передано для рассмотрения судье Штыренко М.Е. со ссылкой на статью 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.1 л.д. 105).

09.11.2012г. судья Штыренко М.Е. рассмотрела дело № А53-23701/2012 по  существу, приняла оспариваемое решение.

Принимая во внимание, что дело №А53-23701/2012 передано от судьи Маковкиной И.В. судье Штыренко М.Е. в отсутствие предусмотренных Арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации оснований, а также при условии присутствия судьи Маковкиной И.В., принявшей заявление к своему производству, на рабочем месте, передачу настоящего дела судье Штыренко М.Е. нельзя признать соответствующей ст. 18 АПК РФ.

При таких обстоятельствах замена судей при рассмотрении заявления не свидетельствует о законности состава суда, рассмотревшего заявление, что в силу п. 1 ч. 4 ст. 270 Кодекса является безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

В связи с вышеизложенным определением суда от 30.01.2013г. суд перешел к рассмотрению дела №А53-23701/2012 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», по результатам рассмотрения дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2012 по делу № А53-23701/2012 подлежит отмене с принятием нового решения, которым решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области от 30.03.2012 № 92 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признается недействительным в части привлечения индивидуального предпринимателя Олейникова Анатолия Николаевича к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме  18 367 рублей 50 копеек как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований надлежит отказать.

При подаче апелляционной жалобы индивидуальным предпринимателем Олейниковым А.Н. представлено платежное поручение № 58 от 05.12.2012г. об уплате государственной пошлины в размере 1 000 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

С учетом изложенного, излишне уплаченную государственную пошлину в размере 900 руб. надлежит возвратить ИП Олейникову А.Н. из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2012 по делу № А53-23701/2012 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области от 30.03.2012 № 92 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения индивидуального предпринимателя Олейникова Анатолия Николаевича к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме  18 367 рублей 50 копеек как несоответствующее Налоговому