Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2013 по делу n А53-28124/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

следует представить доказательства фактического несения расходов на уплату санкций третьим лицам по вине своего контрагента, нарушившего свои обязательства.

Из материалов дела не усматривается, что истец понес реальный ущерб в виде уплаты штрафных санкций третьему лицу.

Аналогичная правовая позиция отражена в определении ВАС РФ от 14.11.2008 № 14097/08 по делу № А55-13319/2007.

Кроме того, как следует из искового заявления, истец, определяя размер реального ущерба в общей сумме 250 000 руб., исходит из суммы неустойки, подлежащей уплате своему контрагенту – предпринимателю во исполнение пунктов 9.2 предварительных договоров подряда №1/К от 25.08.2011, №2/К от 30.09.2011, №4/К от 03.09.2011, №5/К от 03.09.2011 и №7/К от 03.09.2011.

Однако суд апелляционной инстанции отмечает, что предварительные договоры №1/К от 25.08.2011, №2/К от 30.09.2011, №4/К от 03.09.2011, №5/К от 03.09.2011 и №7/К от 03.09.2011, заключенные между обществом и предпринимателем, являются самостоятельными гражданско-правовыми сделками, которые были заключены истцом по своей инициативе в соответствии с принципом свободы договора (пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), и условия данных договоров об ответственности общества за незаключение основных договоров подряда и размере данной ответственности определены по воле общества (пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), которое добровольно приняло на себя такие обязательства.

Поскольку в предварительных договорах №1/К от 25.08.2011, №2/К от 30.09.2011, №4/К от 03.09.2011, №5/К от 03.09.2011 и №7/К от 03.09.2011 общество неосмотрительно согласилось с размером неустойки и порядком ее исчисления, риск неблагоприятных последствий в виде ее уплаты лежит на исключительно на обществе.

Следовательно, размер возможных убытков общества в связи с уплатой неустойки обусловлен не только действиями ответчика по уклонению от заключения договоров на участие в долевом строительстве жилых помещений, но и действиями самого общества при заключении предварительных договоров.

Взыскание заявленного размера убытков, рассчитанного по условиям договоров №1/К от 25.08.2011, №2/К от 30.09.2011, №4/К от 03.09.2011, №5/К от 03.09.2011 и №7/К от 03.09.2011, с администрации, которая не является участником указанных договоров, в данном случае неправомерно, поскольку уплата обществом неустойки в спорном размере не является неизбежным следствием нарушения администрацией обязательств по заключению с обществом договоров на участие в долевом строительстве жилых помещений.

Аналогичный правовой подход отражен в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 13.05.2011 по делу № А32-18544/2010.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что право выбора способа исполнения договоров на участие в долевом строительстве жилых помещений, которые подлежали заключению по результатам открытого аукциона в электронной форме, лежало исключительно на обществе как участнике размещения заказа. При этом общество не было лишено возможности осуществить строительство собственными силами без привлечения третьего лица в качестве непосредственного исполнителя работ и заключения с ним предварительных договоров подряда. В последнем случае истец не должен был бы уплачивать предусмотренную предварительными договорами неустойку.

Кроме того, истцом не обоснована сама необходимость заключения предварительных договоров подряда, возлагающих на него дополнительные обязательства, при наличии у него возможности заключить сразу основные договоры по мере подписания с заказчиком договоров на участие в долевом строительстве жилых помещений. Действующее гражданское законодательство исходит из предположения разумности и осмотрительности действий участников гражданских правоотношений.

Таким образом, в данном случае отсутствует одно из условий для взыскания убытков, а именно: причинно-следственная связь между понесенными истцом убытками и уклонением ответчика от заключения договоров на участие в долевом строительстве жилых помещений (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из искового заявления, истцом заявлено требование о взыскании 1 203 709,60 руб. упущенной выгоды, представляющей собой сумму неполученного дохода в результате уклонения ответчика от заключения договоров на участие в долевом строительстве жилых помещений.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Следовательно, для взыскания упущенной выгоды необходимо наличие противоправного действия (бездействия) ответчика, а также причинной связи между таким действием (бездействием) и наступившим вредом. Кроме того, должны быть представлены доказательства размера неполученного дохода, которые лицо не получило из-за нарушения обязанности.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо подтверждение будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

При определении упущенной выгоды учитываются также предпринятые кредитором меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данные обстоятельства имеют существенное значение для определения реальности (достоверности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить.

Таким образом, истцу для обоснования возмещения ему убытков в форме упущенной выгоды необходимо доказать, что им не были получены доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), а также представить доказательства произведения им действий, направленных на получение упущенной выгоды и, совершения с этой целью приготовлений.

В обоснование размера упущенной выгоды истец указал, что в соответствии с условиями предварительного договора №1/К от 25.08.2011 цена строительства одноэтажного жилого дома, состоящего из двух отдельных квартир, общей площадью 88 кв.м. составила 1 285 955,84 руб. без НДС, что соответствует 14 613 руб. за 1 кв.м. (или 733 572,60 руб. за 50,2 кв.м.). В случае заключения договора долевого участия в строительстве с администрацией общество приняло бы на себя обязательство построить жилое помещение 50,2 кв.м. за 1 285 120 руб. с НДС по цене одного квадратного метра 25 600 руб. без НДС. Поскольку исходя из стоимости одного кв.м., установленного в предварительном договоре №1/К от 25.08.2011, предприниматель построил бы 50,2 кв.м. за 733 572,60 руб. без НДС, а администрация района заплатила бы за 50,2 кв.м. 1 053 798,4 руб. без НДС. Таким образом, разница в 320 225,80 руб. явилась бы доходом общества, который оно не получило в связи с нарушением его права со стороны администрации.

Согласно приведенному выше алгоритму истцом произведен расчет упущенной выгоды и по всем остальным предварительным договорам подряда: 309 450 руб. по договору №2/К от 30.09.2011, 256 705,8 руб. по договору №4/К от 03.09.2011, 156 849 руб. по договору №5/К от 03.09.2011 и 160 479 руб. по договору №7/К от 03.09.2011.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно указал, что истец не доказал наличия реальной возможности получения истцом заявленной ко взысканию с ответчика упущенной выгоды.

Так, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у привлеченного обществом предпринимателя реальной возможности строительства пяти двухквартирных жилых домов за период с 03.10.2011г. по 31.11.2011г. (менее двух месяцев), в том числе наличия необходимой производственной мощности и рабочей силы.

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие у него возможности представлять доказательства в обоснование наличия производственной мощности и рабочей силы у иного субъекта гражданских правоотношений несостоятельна, поскольку в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Вместе с тем, истец не представил доказательств невозможности самостоятельно получить необходимые доказательства от лица, у которого они находятся, и не обратился в арбитражный суд с ходатайством об истребовании соответствующих доказательств.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что избранный истцом способ исполнения договоров на участие в долевом строительстве в виде строительства пяти двухквартирных жилых домов предполагает наличие у него денежных средств в размере 6 766 820 руб. 76 коп., подлежащих перечислению подрядчику согласно условиям предварительных договоров №1/К от 25.08.2011, №2/К от 30.09.2011, №4/К от 03.09.2011, №5/К от 03.09.2011 и №7/К от 03.09.2011, в то время как общая сумма договоров, подлежащих заключению по результатам открытого аукциона, составила 5 525 560 руб.

Вместе с тем, истцом не представлены доказательства наличия финансирования на строительство пяти двухквартирных домов большей площади, чем этом предусмотрено по условиям договоров на участие в долевом строительстве, которые могли бы свидетельствовать о реальности получения упущенной выгоды.

Поскольку при определении размера упущенной выгоды действует принцип реальности доходов, которые потерпевший рассчитывает получить при обычных условиях гражданского оборота, то указание истцом на разницу между ценой подлежащих заключению по результатам аукциона договоров на долевое участие в строительстве и ценой предварительных договоров подряда, заключенных с предпринимателем, как на предполагаемую к получению выгоду само по себе не является основанием для вывода о реальности ее получения.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что стоимость одного квадратного метра жилья в домах, подлежащих возведению по предварительным договорам подряда, существенно ниже стоимости одного квадратного метра жилья для администрации. Так, в соответствии с условиями договоров на долевое участие в строительстве цена одного квадратного метра жилья для администрации составляет 25600 руб. При этом согласно условиям предварительных договоров подряда цена квадратного метра жилья составила 14 613 руб. 14 коп. (1285955 руб. 84 коп./88 кв.м.) по договору №1/К от 25.08.2011, 14 803 руб. 45 коп. (1302703 руб. 09 коп./88 кв.м.) по договору №2/К от 30.09.2011, 15 847 руб. 67 коп. (1 394 595 руб. 28 коп./88 кв.м.) по договору №4/К от 03.09.2011, 16 238 руб. 99 коп. (1 380 314 руб. 22 коп./85 кв.м.) по договору №5/К от 03.09.2011 и 16 129 руб. 34 коп. (1 403 252 руб. 33 коп./87 кв.м.) по договору №7/К от 03.09.2011.

Таким образом, цена квадратного метра, по которой предприниматель обязался выполнить работы для общества существенно ниже цены, по которой общество обязалось выполнить работы для администрации. При этом истец не обосновал документально реальность исполнения предварительных договоров по установленной в них цене в условиях предпринимательской деятельности и возможность получения в результате их исполнения заявленной суммы упущенной выгоды в размере 1 203 709,60 руб.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что размер упущенной выгоды основан лишь на предположении истца получить ее, реальная возможность получить эту выгоду при условии надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по итогам открытого аукциона не подтверждается.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 по делу № А53-28124/2012 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                               М.Г. Величко

Судьи                                                                                                                 Ю.И. Баранова

И.В. Пономарева