Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2013 по делу n А53-28047/2012. Отменить определение первой инстанции: Направить вопрос на новое рассмотрение (ст.272 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-28047/2012

11 марта 2013 года                                                                                15АП-1542/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11  марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей А.Н. Герасименко, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Тан-Бин Е.С.

при участии:

от ОАО Банк ВТБ: представитель Липатова М.А. по доверенности от 19.10.2012

от ООО «Промстрой ПЛЮС»: представитель Лямцева В.С. по доверенности от 22.10.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Банка ВТБ (открытого акционерного общества)

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу № А53-28047/2012 о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве)

по заявлению Банка ВТБ (открытого акционерного общества)

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Промстрой ПЛЮС»

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями «Таганрогский автомобильный завод»

принятое в составе судьи Глуховой В.В.

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ (открытое акционерное общество) (далее – заявитель, банк) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Промстрой ПЛЮС» (далее – должник, общество) несостоятельным (банкротом).

Заявление мотивировано наличием задолженности поручителя по кредитному договору № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008, подтвержденной определениями Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 по делу № А40-91583/2010 и от 31.01.2012 по делу № А40-108720/2011 об утверждении мировых соглашений.

Определением суда первой инстанции от 29.12.2012 производство по делу прекращено; банку возвращена государственная пошлина в сумме 4 000 руб. Судебный акт мотивирован тем, что имеется вступившее в законную силу определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2012 по делу № А53-18986/2012 о прекращении производства по делу о банкротстве ООО «Промстрой ПЛЮС», по заявлению ОАО Банка ВТБ, в рамках настоящего дела заявитель обратился повторно с тождественным требованием по тому же основанию –наличие просроченной задолженности, возникшей на основании кредитного договора № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008, в связи с чем производство по настоящему делу № А53-28047/2012 подлежит прекращению применительно к пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

ОАО Банк ВТБ обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило его отменить, поскольку требования, заявленные в рамках настоящего дела, имеют иные основания, чем в деле № А53-18986/2012; основанием для подачи настоящего заявления о признании должника банкротом является наличие просроченной задолженности по мировому соглашению, утвержденному определением арбитражного суда, тогда как основанием ранее поданного заявления были обстоятельства наличия просроченной задолженности по кредитному соглашению и договору поручительства, установленные решением арбитражного суда; мировое соглашение представляет собой новацию договорного обязательства.

В отзыве на апелляционную жалобу общество указало, что суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу; заявленные в настоящем деле требования тождественны требованиям, от которых отказался банк в рамках дела № А53-18986/2012; мировое соглашение не создало в данном случае новые правоотношения; срок исполнения обязательства оплаты задолженности по доначисленным процентам за пользование кредитом по условиям мирового соглашения (пункт 5) согласован сторонами с января 2017 года по декабрь 2018 года, то есть еще не наступил.

В судебном заседании суд огласил, что ООО «Промстрой ПЛЮС» поступил отзыв. Судебная коллегия отзыв приобщила к материалам дела.

Представитель ОАО Банк ВТБ поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель ООО «Промстрой ПЛЮС» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между банком и обществом с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями «Таганрогский автомобильный завод» (заемщик) 30.06.2008 был заключен кредитный договор № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008.

В обеспечения исполнения обязательств по указанному кредитному договору между банком и ООО «Промстрой ПЛЮС» заключен договор поручительства № ДП2-730000/2008/00101 от 31.03.2009.

Не исполнение обязанности заемщиком и поручителем по возврату кредита явилось основанием для обращения банка в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании задолженности по кредитному договору.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2011 по делу № А40-91583/2010 частично удовлетворены требования банка, с ООО «ТагАЗ», ООО «Промстрой ПЛЮС» взыскано 62 879 748,16 долларов США по курсу ЦБ на дату исполнения, из них:

задолженность по основному долгу – 50 135 890,18 долларов США;

проценты за пользование кредитом – 7 443 857,98 долларов США;

неустойка за несвоевременное погашение суммы долга – 5 000 000 долларов США;

неустойка за несвоевременного погашение процентов – 300 000 долларов США, а также расходы по оплате государственной пошлины с заемщика – 100 000 руб. и поручителя – 100 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2012 по делу № А40-91583/2010 утверждено мировое соглашение на стадии исполнения, которым зафиксирована задолженность заемщика и поручителя перед банком по кредитному соглашению № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008: задолженность по основному долгу составила 1 592 822 244,61 руб.; проценты за пользование кредитом – 202 302 919,13 руб. Срок оплаты основного долга установлен с 20.04.2012 по 31.12.2016, срок оплаты процентов с января 2017 года по декабрь 2018 года по ставке 10%, расходы по оплате государственной пошлине в сумме 200 000 руб. оплачиваются заемщиком и поручителем в срок до 15.04.2012.

30.09.2011 банк обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о взыскании с заемщика и поручителя 6 531 926,98 долларов США процентов и неустойки по указанному кредитному соглашению, обеспеченному договором поручительства, из них: 2 890 299,73 долларов США – неоплаченные проценты, начисленные на основной долг по текущей ставке; 2 707 338,07 долларов США – неустойка, начисленная на просроченную основную задолженность; 934 289,18 долларов США – неустойка, начисленная на просроченную задолженность по процентам по кредитному соглашению № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008, делу присвоен № А40-108720/2011.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012 по делу № А40-108720/2011 производство по заявлению банка прекращено, в связи с заключением сторонами мирового соглашение, которым зафиксирована задолженность заемщика и поручителя перед банком по кредитному соглашению № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008 в сумме 2 472 454,86 долларов США – неоплаченные проценты, начисленные на основной долг по текущей ставке, подлежащие уплате с января 2017 года по декабрь 2018 года, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб. оплачиваются ответчиками в срок до апреля 2012 года.

Обращаясь в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) в рамках настоящего дела банк в качестве оснований возникновения задолженности указал кредитное соглашение № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008 и договор поручительства № ДП2-730000/2008/00101 от 31.03.2009, и что размер требований подтвержден вступившими в законную силу определениями Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2012 по делу № А40-91583/2010 и от 31.01.2012 по делу № А40-108720/2011.

Ранее, в рамках дела № А53-18986/2011 банк также обращался с заявлением о признании ООО «Промстрой ПЛЮС» несостоятельным (банкротом), обосновывая свои требования наличием задолженности по кредитному договору № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008, установленной решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-91583/2010. От указанного заявления банк отказался, производство по делу было прекращено 07.02.2012.

Вывод суда первой инстанции о тождественности заявленных в настоящем деле требований требованиям, от которых отказался банк в рамках дела № А53-18986/2011, поскольку основанием возникновения задолженности и в том, и в другом случае является кредитный договор, судебная коллегия полагает ошибочным ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункт 2 статьи 363 Кодекса).

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 6 и пункту 2 статьи 7 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу - в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства, установленные статьей 3 названного Закона. Для возбуждения производства по делу о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Закона о банкротстве к заявлению кредитора должны быть приложены вступившие в законную силу решения суда, арбитражного суда, третейского суда, рассматривавших требование конкурсного кредитора к должнику.

Этими правилами Закона о банкротстве, по сути, установлено обязательное предварительное урегулирование отношений между должником и кредитором, то есть конкурсный кредитор должен обратиться в суд с иском о взыскании долга, и после вступления решения о взыскании в законную силу у кредитора возникает право на обращение в суд с заявлением о признании своего контрагента - должника банкротом.

Требования банка при первоначальном обращении в суд с заявлением о признании общества несостоятельным (банкротом) хотя и основывались на том же обязательстве – кредитном соглашении № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008, однако обязательства должника по уплате процентов, установленные определением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012 по делу № А40-108720/2011 не являлись основанием требований по делу № А53-18986/2011.

Таким образом, основанием для признания должника банкротом по делу № А53-18986/2011 являлись требования банка, основанные на кредитном соглашении № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008 и договоре поручительства № ДП2-730000/2008/00101 от 31.03.2009, установленные решением Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2011 по делу № А40-91583/2010, составляющие задолженность по основному долгу, проценты за пользование кредитом, неустойку за несвоевременное погашение суммы долга, неустойку за несвоевременное погашение процентов, а также расходы по оплате государственной пошлины.

Основаниями для признания должника банкротом по настоящему делу помимо указанных выше, также являются обязательства по уплате процентов по кредитному соглашению № КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008 и договору поручительства № ДП2-730000/2008/00101 от 31.03.2009, начисленные за иной период просрочки исполнения обязательства должником (с 18.03.2011 по 13.09.2011), и установленные определением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2012 по делу № А40-108720/2011. В связи с чем, определение суда первой инстанции в данной части следует отменить.

Довод банка о том, что мировые соглашения являются новацией обязательства, обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку изменение сроков исполнения обязательств, установление нового графика погашения задолженности, изменение процентной ставки не может рассматриваться в качестве новации обстоятельства, что подтверждается и условиями заключенных мировых соглашений.

В соответствии с абзацем 2 пункта 36 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса). Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал, в том числе по причине необоснованного прекращения производства по делу, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса).

Учитывая наличие у ООО «Промстрой ПЛЮС» задолженности перед ОАО Банк ВТБ в размере более 100 000 руб., неисполнение обязательств в течение