Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2008 по делу n А53-5296/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5296/2007-С3-12

14 ноября 2008 г.                                                                                15АП-3885/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца - представитель Сопельняк А.П. по доверенности № 6/Д от 28.07.2008, паспорт 60 06 № 786667 выдан 25.05.2007 код подразделения 610-028;

от ответчика – представитель Кузьмин Ю.Д. по доверенности № 10-01-2008 от 10.01.2008, паспорт 60 04 № 184733 выдан 10.07.2003 код подразделения 612-016 (участвовал до перерыва в заседании);

от администрации – представитель Сопельняк А.П. по доверенности № 12-Д от 23.06.2008, паспорт 60 06 № 786667 выдан 25.05.2007 код подразделения 610-028;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МУ «Отдел ЖКХ строительства, транспорта и связи» г. Зверево на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2008 по делу № А53-5296/2007-С3-12

по иску МУ «Отдел ЖКХ строительства, транспорта и связи» г. Зверево

к ответчику – ООО «ЮсКОС»

при участии третьих лиц – МУ «Управление капитального строительства» г. Зверево, администрация г. Зверево

о взыскании 13663024 руб. 92 коп. и по встречному иску

принятое в составе судьи Пильтенко С.А

УСТАНОВИЛ:

МУ «Отдел жилищно-коммунального хозяйства, строительства, транспорта и связи» г. Зверево (далее – учреждение, МУ «ОЖКХ») обратилось в арбитражный суд Ростовской области  с иском к ООО «ЮсКОС» (далее - общество) о взыскании 12 806 281 рубля, перечисленных в счет оплаты работ по контрактам от 16.08.06 № 75 и от 20.10.06 № 94 и 856 743 рублей 92 копеек пени.

Общество предъявило встречный иск о взыскании 6 619 011 рублей задолженности за выполненные работы по названным контрактам.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУ «Управление капитального строительства» г. Зверево (далее – управление, МУ «УКС») и Администрация г. Зверево (далее - администрация).

Решением от 27.07.07 в иске отказано, встречный иск удовлетворен.

Постановлением кассационной инстанции от 14.01.08 решение арбитражного суда в части отказа во взыскании с ООО «ЮсКос» в пользу учреждения 856 743, 92 руб.пени, удовлетворения встречного иска о взыскании 6 616 011 руб. задолженности отменено, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части решение оставлено без изменения. Арбитражный суд кассационной инстанции указал на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и предложил выяснить какими доказательствами подтверждается факт выполнения работ на сумму 19 425 242 руб., на каком правовом основании они подлежат взысканию при условии установления в контрактах твердой цены, чем вызвана необходимость выполнения этих работ, а также установить возможно ли принятие результата работ до внесения изменений в проектно-сметную документацию и обязан ли заказчик принять этот результат.      При новом рассмотрении истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменил предмет иска и просил взыскать с ООО «ЮсКОС» неэффективно использованные бюджетные денежные средства на общую сумму завышения стоимости выполненных работ в размере 2 497 055 руб., а также пеню за неэффективное использование бюджетных денежных средств и срыв сроков ввода в эксплуатацию объектов водно-канализационного хозяйства в сумме 2 283 976, 6 руб. ООО «ЮсКос» в дополнении к отзыву уточнило свои встречные исковые требования, указав размер задолженности учреждения за выполненные работы в сумме  3 865 775 руб.

 Решением от 04.05.2008 по первоначальному иску с ответчика в пользу истца взыскано 96930 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части требований отказано. Встречный иск удовлетворен, с МУ «Отдел ЖКХ, строительства, транспорта и связи» в пользу ООО «ЮсКОС» взыскано 3865775 рублей задолженности. В порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в результате зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному исков, с МУ «Отдел ЖКХ, строительства, транспорта и связи» в пользу ООО «ЮсКОС» взыскано 3768845 руб.

Решение мотивировано тем, что работы были выполнены и предъявлены к приемке 30.01.2006 с нарушением срока, установленного в контракте. Отступления от проекта были согласованы подрядчиком с МУ «Управление капитального строительства», которое осуществляло технический надзор за выполняемыми работами. Неосвоенная сумма на 01.11.2006 составила 3 590 000 руб. С учетом периода просрочки исполнения и ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации с подрядчика взыскана пеня в сумме 96930 руб.

Встречный иск удовлетворен, поскольку заказчиком обязательства по оплате выполненных работ не исполнены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, МУ «Отдел ЖКХ, строительства, транспорта и связи» обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что подрядчиком не были представлены документы, свидетельствующие об устранении всех замечаний и снятии предписаний надзорных органов. В протоколах совещаний по итогам выборочных контрольных обмеров подрядчик признавал наличие отступлений от проекта, об отступлении от проекта подрядчик не уведомлял заказчика.   Доказательства качественного выполнения работ в установленные сроки отсутствуют. Отклонения от проекта без изменения проектных решений и завышение объемов работ не были согласованы с главным распорядителем бюджетных денежных средств. Акт проверки финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности № 17 от 01.06.2007 не может быть признан надлежащим доказательством по делу, так как составлен  без участия    представителя заказчика.

Заявитель также указал на то, что не установлено, соответствуют ли работы, сданные по акту № 17 от 01.06.2007, смете, чем вызвана необходимость выполнения данных работ и возможно ли принятие результата работ до внесения изменений  в проектно-сметную документацию. Факт завышения стоимости работ подтвержден, по встречному иску взыскана стоимость работ по неподписанным заказчиком актам.

По мнению заявителя, в показаниях опрошенного в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции свидетеля Голякова П.Г. имеются противоречия, показания не были оценены судом надлежащим образом.      Кроме того, заявитель сослался на необоснованное оставление без удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания и привлечении третьих лиц, указав, что сведений о рассмотрении ходатайства о привлечении третьих лиц и результатах его рассмотрения в решении не имеется.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель учреждения повторил доводы жалобы.

Представитель Администрации г. Зверево поддержал позицию заявителя жалобы.

МУ «Управление капитального строительства» г. Зверево, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечило, отзыв на жалобу не направило.

Возражая на жалобу, ООО «ЮсКос» отклонило доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрение жалобы неоднократно откладывалось судом по ходатайству сторон в целях достижения ими мирового соглашения. Кроме того, судом предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы по делу. ООО «ЮсКос» заявило об отсутствии необходимости ее проведения. МУ «ОЖКХ» в судебном заседании апелляционной инстанции отказалось от заявления ходатайства о проведении судебной экспертизы по вопросу определения фактических объемов выполненных подрядчиком работ и от оплаты экспертизы, что отражено в протоколе судебного заседания.

 При таких условиях апелляционный суд признал необходимым разрешить спор по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании апелляционной инстанции 07.11.08 объявлялся перерыв до 9 час. 15 мин 13.11.08. После перерыва  судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение соответствует обстоятельствам спора и законодательству и не подлежит отмене по следующим основаниям.

Судом установлено, что учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) по результатам торгов заключили контракты от 16.08.06 N 75 и от 20.10.06. N 94. В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 контрактов подрядчик обязался по заданию заказчика с использованием своих материалов выполнить реконструкцию и капитальный ремонт объектов водопроводно-канализационного хозяйства г. Зверево согласно сметным расчетам, составляющим неотъемлемую часть контрактов, а заказчик - принять и оплатить работы. Содержание и сроки выполнения этапов работ определены графиками, являющимися частью контрактов.

Согласно пункту 2.1  контракта N 94 стоимость работ  составляла 1 723 875 руб. Данная сумма указана в локальных сметах, являющихся приложением 1 к контракту. Пунктом 2.1 контракта N 75 стороны установили стоимость работ в размере 15 579 001 руб. Данная согласована в ведомости объемов работ (приложение 1 к контракту). Срок действия контрактов установлен до 31.12.06. Финансирование работ должно было осуществляться за счет средств Фонда муниципального развития областного бюджета.

Пунктами 2.2, 2.3 контрактов предусматривалось, что непредвиденные расходы, которые учитывались отдельной строкой в сметной документации, принимаются к оплате после составления актов между муниципальным заказчиком и подрядчиком. При выявлении в процессе исполнения контрактов подрядчиком или заказчиком видов и категорий работ, предусмотренных в сметной документации, но не подлежащих выполнению, работы не выполняются и средства, предназначенные на их оплату, остаются в распоряжении МУ«ОЖКХ». При обнаружении  таких  видов  и категорий работ стороны в письменной форме уведомляют друг друга.

Согласно пунктам 3.2-3.4 контрактов муниципальный заказчик после подписания актов формы № КС-2 перечисляет на расчетный счет подрядчика стоимость выполненных работ согласно справке по форме № КС-3 в течение 3-х дней после поступления бюджетных ассигнований на счет заказчика. Стоимость выполненных работ МУ «ОЖКХ» оплачивает согласно подписанной сторонами справке формы № КС-3 за минусом аванса, подлежащего погашению нарастающим итогом. Отчетный период для предъявления подрядчиком документов на оплату выполненных работ (формы № КС-2, КС-3) был установлен сторонами с 20-го числа предыдущего месяца по 20-е число отчетного месяца.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта №75 общество обязалось выполнить работы в сроки, установленные графиком производства работ, и ввести в эксплуатацию 15 октября 2006 года. Согласно пункту 4.1 контракта № 94 ООО «ЮсКОС»обязалось работы по реконструкции и капитальному ремонту объектов водопроводно-канализационного хозяйства г. Зверево в сроки, установленные графиком производства работ - 01 декабря 2006г. Моментом завершения капитального ремонта стороны определили считать дату подписания акта комиссией о приемке законченных ремонтных работ и сдачи объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 5.16 контрактов подрядчик обязывался при полной готовности выполненных работ в 5-ти дневный срок письменно известить об этом заказчика. В случае обнаружения работ, неучтенных в технической документации, увеличивающих стоимость контракта, подрядчик взял на себя обязательства информировать заказчика. Дополнительные работы выполняются после получения заключения проектной организации, выполняющей проектно-сметную документацию, о целесообразности выполнения данных работ, определения стоимости и источника их финансирования (пункт 5.1.8.контракта № 75 и пункт 5.1.7 контракта № 94).

В соответствии с пунктами 5.2.2; 5.2.3; 5.2.7  контрактов  заказчик обязывался осуществлять приемку выполненных работ и представлять Министерству строительства, архитектуры и ЖКХ до 25-го числа текущего месяца акты выполненных работ по форме№КС-2,справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и другие документы, установленные Госкомстатом России; осуществлять технический надзор за работами, в том числе с привлечением специализированных организаций, имеющих лицензию на выполнение этих работ; в течение 7-ми дней с даты получения письменного уведомления подрядчика о завершении ремонтных работ организовать работу рабочей комиссии по приемке выполненных работ; оплачивать работу, по реконструкции и капитальному ремонту объектов водопроводно- канализационного хозяйства г. Зверево  в размерах   и    в   сроки,   установленные контрактом.

В пункте 6.1 контракта стороны установили, что в случае не освоения перечисленных средств или нецелевого использования, срыве сроков ввода объектов в эксплуатацию, подрядчик обязан в течение 10 дней с даты выявления нарушений обеспечить возврат перечисленных средств и выплатить пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы неосвоенных или нецелевым образом использованных средств, за каждый день нарушения обязательств, в областной бюджет в установленном порядке.

В рамках исполнения указанных контрактов и обеспечения контроля и технического надзора за выполнением работ учреждением были заключены контракты с МУ «Управление капитального строительства» от 24.08.06 №77 и от 20.10.06 №94/1 на размещение муниципального заказа на выполнение работ по техническому надзору при осуществлении реконструкции и капитального ремонта объектов водопроводно-канализационного хозяйства г. Зверево в 2006г. Согласно данным контрактам на управление были возложены функции по осуществлению контроля и технического надзора за ремонтом,