Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 по делу n А53-33168/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-33168/2012

21 марта 2013 года                                                                             15АП-2145/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – представитель – Приходько Михаил Николаевич, доверенность от 12.03.2013г. № 27,

от Южного территориального управления Госграницы – представитель - Овсова Ольга Михайловна, доверенность от 09.01.2013г., после перерыва - Шаля Виктор Михайлович, доверенность от 24.01.2013г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Южного территориального управления Госграницы

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2013 по делу № А53-33168/2012

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

по заявлению Южного территориального управления Госграницы

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Южное территориальное управление Госграницы (далее – управление Госграницы) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области) о признании незаконным решения от 27.08.2012г. по делу № 1282/03 о признании управления нарушившим ч. 4.1, ч. 5 ст. 9, ч. 2 ст. 19.1, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Решением суда от 24.01.2013г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое решение соответствует Закону. Управление обоснованно признано нарушившим Закон о размещении заказов. Процессуальных нарушений при проведении внеплановой проверки управлением не допущено.

Не согласившись с данным судебным актом, Южное территориальное управление Госграницы обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 24.01.2013г. отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы управление указывает, что оспариваемое решение вынесено с нарушением Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 г. № 379, ч. 1 ст. 60 Закона № 94-ФЗ и ст. 8 Соглашения от 06.03.2007г. «О сотрудничестве и координации деятельности при осуществлении контрольных полномочий в установленных сферах деятельности», заключенного между Росфиннадзором и ФАС России. Заявитель не был уведомлен о проведении антимонопольным управлением проверки по жалобе на нарушения Закона № 94-ФЗ при проведении аукционов № 0358100000111000008 и № 0358100000111000013 и о рассмотрении жалобы на действия заказчика. Из текста письма УФАС по Ростовской области от 16.07.2012г. № 8729/03 не следует, что в отношении управления Госграницы проводится внеплановая проверка. Антимонопольное управление могло рассмотреть информацию, поступившую от Росфиннадзора только в части заключения управлением Госграницы дополнительного соглашения. Выявленные в ходе ремонтных работ скрытые дефекты требовали дополнительного объема работ. Заключение дополнительного соглашения направлено на предотвращение нерационального расходования бюджетных средств (штрафы, пени, затраты на содержание пустующего помещения и др.). Управление Госграницы действовало в состоянии крайней необходимости. Закон № 94-ФЗ не регулирует вопросы исполнения государственных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд. Из буквального толкования положений ч. 2 и 3 ст. 19 Закона № 94-ФЗ не следует, что к аукционной документации должен был обязательно приложен расчет максимальной цены контракта с указанием на номера и даты контрактов, на основании которых данная цена определялась. В документации об аукционе имелось достаточно информации, указывающий из каких показателей складывалась цена контракта, что свидетельствует об отсутствии в действиях управления Госграницы нарушения ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ.

В судебном заседании представитель управления Госграницы поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 13.03.2013г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлено протокольное определение о перерыве до 19.03.2013г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.10.2011 г. на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-Аст» Южным территориальным управлением Госграницы размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0358100000111000008 на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт нежилых помещений управления Госграницы, расположенных в здании административного назначения.

02.12.2011 г. на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-Аст» Южным территориальным управлением Госграницы размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0358100000111000013 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по автотранспортному обслуживанию.

В УФАС России по Ростовской области 02.07.2012г. поступила информация Управления Росфиннадзора по Ростовской области о нарушении Закона № 94-ФЗ при проведении вышеназванных аукционов.

В ходе рассмотрения дела № 1282/03, возбужденного в отношении заявителя по признакам нарушения законодательства в сфере размещения заказов заинтересованным лицом принято решение от 27.08.2012г. о признании заявителя нарушившим ч. 4.1, ч. 5 ст. 9, ч. 2 ст. 19.1, ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов. Указанные нарушения выразились в установлении к участникам размещения заказа требования о представлении ими лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну; увеличении начальной цены контракта и срока проведения работ; необосновании в документации об аукционе максимальной цены контракта.

Полагая, что указанное решение антимонопольного управления является недействительным, управление обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение решением УФАС от 27.08.2012г. прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту.

Наличие совокупности указанных условий применительно к настоящему делу не является доказанным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.05 № 94-ФЗ (далее – Закон о размещении заказов) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения торгов (открытого аукциона) устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа об их соответствии требованиям, предъявляемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Частью 4 данной статьи определено, что кроме указанных в части 1 - 3 названной статьи требований Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно части 2 статьи 8 Закона N 94-ФЗ участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.

В силу части 1 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч. ч. 1, 2, п. 1 ч. 4 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Частью 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Из материалов дела следует, что предметом открытого аукциона в электронной форме № 0358100000111000008, заказчиком которого выступало управление Госграницы, являлось право на  заключения государственного контракта на капитальный ремонт нежилых помещений управления, расположенных в здании административного назначения.

В пункте 10 Информационной карты документации об аукционе содержится требование о том, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ, а именно: копию лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну в соответствии с Законом Российской Федерации «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1».

В соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации "О государственной тайне" государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-разыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Статья 5 Закона устанавливает Перечень сведений, составляющих государственную тайну, указывая в том числе, что государственную тайну составляют сведения об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны, а также о защите Государственной границы Российской Федерации.

Антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что из норм Закона о государственной тайне не следует, что сведения о месте нахождения административных зданий управлений Росграницы относятся к сведениям, составляющим государственную тайну. Следовательно, включение в документацию об аукционе требования о необходимости наличия у участников размещения заказа копии лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, нарушает положения ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ.

Оспариваемым решением заявителю вменяется также нарушение частей 4.1 и 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ.

На основании части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 этого Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 данной статьи. Оплата поставляемых