Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 по делу n А53-33168/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 Закона.

В силу вышеприведенных положений Закона о размещении заказов следует, что с единственным участником аукциона в электронной форме контракт заключается и оплачивается заказчиком на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с таким участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта; в случае, если аукцион состоялся, контракт заключается по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Следовательно, во исполнение требований Закона и документации об аукционе участники аукциона изначально соглашаются на исполнение всех работ по договору по твердой цене.

Пунктом 5 Информационной карты документации об аукционе предусматривалась начальная (максимальная) цена контракта - 13 846 867 рублей.

Пунктом 2.2 государственного контракта № 11 от 21.11.2011г., заключенного между заказчиком и открытым акционерным обществом «Ростовгорстрой» предусмотрено, что общая цена контракта составляет 13 846 867 рублей, в том числе НДС 18% 2 112 233,95 рублей.

В пункте 2.2 дополнительного соглашениея № 11/1, заключенного 19.12.2011г. к государственному контракту № 11 от 21.11.2011г., стороны определили, что общая цена контракта составляет 15 446 867 рублей, в том числе НДС 18% - 2 356 301,75 рублей.

Заявитель указывает, что выявленные в ходе ремонтных работ скрытые дефекты требовали дополнительного объема работ и увеличения цены контракта.

Между тем, отсутствие в Законе о размещении заказов прямого указания на возможность изменения условий государственного контракта, в том числе увеличение цены работ, услуг при наличии названных заявителем обстоятельств, следует расценивать как запрет на такое действие.

Таким образом, управлением Госграницы в нарушение вышеприведенных норм Закона № 94-ФЗ увеличена цена контракта при отсутствии предусмотренных Законом оснований.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов является обоснованным.

В части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов указано, что при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных, в  частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Пунктом 6 Информационной карты документации об аукционе № 0358100000111000008 предусмотрен срок выполнения работ - с момента заключения государственного контракта до 19 декабря 2011 года.

Антимонопольным управлением установлено, что дополнительным соглашением к контракту № 11 от 21.11.2011г., заключенным управлением Госграницы с победителем торгов, срок контракта продлен до 23 декабря 2012г. (пункт 3.1.2 дополнительного соглашения).

Поскольку изменение срока выполнения работ в ходе исполнения контракта заказчиком по согласованию с подрядчиком не входит в перечень случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 статьи 9, частью 26.1 статьи 65 Закона № 94-ФЗ, у управления Госграницы отсутствовали основания для продления срока исполнения  контракта.

УФАС по Ростовской области пришло к правильному выводу о том, что заключение дополнительного соглашения о продлении государственного контракта на новый срок, является нарушением части 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Закон № 94-ФЗ не регулирует вопросы исполнения государственных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд и подлежат применению положения ГК РФ, не принимается судебной коллегией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ.

В силу пункта 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

По общему правилу, установленному частью 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

В соответствии с пунктом 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной (аукционной) документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом

При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта (пункт 7.2 статьи 9).

Таким образом, Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлены ограничения возможности изменения контракта: во-первых, по цене и объему работ; во-вторых, по видам работ; в-третьих, возможность изменений должна быть предусмотрена конкурсной (аукционной) документацией.

Заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств соблюдения перечисленных условий для внесения изменений в государственный контракт.

В силу части 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта, содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию о ценах товаров, работ, услуг, в том числе, путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Закон о размещении заказов не ограничивает заказчика в способах определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), а устанавливает только необходимость указания обоснования начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме).

В качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта при проведении аукциона № 0358100000111000013 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по автотранспортному обслуживанию южного территориального управления Госграницы заказчиком приведена следующая информация: «в соответствии со статьей 19.1 Закона о размещении заказов для установления начальной (максимальной) цены государственного контракта источником данных послужили расчет государственного заказчика, приведенный на основании ранее заключенных государственных контрактов на оказание одноименных услуг, с учетом коэффициента инфляции.

В письме ФАС России от 13.02.2012г. № ИА/4177 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части обоснования начальной (максимальной) цены контракта" разъяснено, что в случае выбора заказчиком реестра контрактов в качестве источника информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, документация о торгах должно содержать информацию о соответствующих номерах реестровых записей в реестре контрактов.

Между тем, документального подтверждения максимальной цены контракта (информация о заявленных контрактах, в том числе ссылка на их номера, номера реестровых записей в реестре контрактов) документация об аукционе № 0358100000111000013 не содержит, на официальном сайте указанная информация также не опубликована.

Учитывая изложенное, вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований части 2 статьи 19.1 Федерального закона № 94-ФЗ является обоснованным.

Управление Госграницы в обоснование незаконности решения Ростовского УФАС России от 27.08.2012г. по делу № 1282/03 ссылается на допущенные управлением процессуальные нарушения при проведении внеплановой проверки и вынесении оспариваемого решения. Указанные нарушения, по мнению заявителя, выразились в неуведомлении управления Госграницы о проведении антимонопольным управлением внеплановой проверки аукционов № 0358100000111000008 и № 0358100000111000013 и о рассмотрении жалобы на действия заказчика в УФАС по Ростовской области.

Частью 5 статьи 17 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи.

Часть 1 статьи 60 Закона N 94-ФЗ и п. 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы предусматривают необходимость размещения на официальном сайте информации о поступлении жалобы на действия заказчика и ее содержании.

Из материалов дела следует, что внеплановая проверка проводилась управлением на основании поступившей от Управления Росфиннадзора по Ростовской области информации о нарушениях Закона № 94-ФЗ при проведении аукционов № 0358100000111000008 и № 0358100000111000013, которые выявлены по результатам ревизии финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, внеплановая проверка проводилась не по жалобе участника размещения заказа на действия заказчика, подлежащей размещению на официальном сайте, а на основании информации о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов для государственных нужд.

Как установлено судом и следует из материалов дела, фактически УФАС по Ростовской области письмом от 16.07.2012г. уведомило управление Госграницы о поступлении от Управления Росфиннадзора информации о неправомерных действиях управления Госграницы как заказчика при проведении аукционов в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту помещений и на оказание услуг по автотранспортному обслуживанию. Управлению предложено в срок до 25.07.2012г. представить антимонопольному органу документы, касающиеся проведения названных аукционов.

Истребуемые у заявителя документы представлены в антимонопольный орган в установленный срок, следовательно, управление Госграницы было уведомлено о проведении проверки правомерности действий заказчика при проведении вышеназванных аукционов.

Ссылка заявителя жалобы на то обстоятельство, что из текста письма УФАС по Ростовской области от 16.07.2012г. № 8729/03 не следует, что в отношении управления Госграницы проводится внеплановая проверка, подлежит отклонению.

Из письма УФАС по Ростовской области от 16.07.2012г. № 8729/03 следует, что информация истребована у управления Госграницы на основании статьей 17, 17.1, 60 Закона N 94-ФЗ, регулирующих порядок проведения проверок, в том числе, внеплановых.

Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на неизвещение его о времени и месте вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа от 27.08.2012г. по делу № 1282/03, что является нарушением главы 8 Закона № 94-ФЗ и Административного регламента ФАС России от 14.11.2007г. № 379.

Между тем, нормативные положения главы 8 Закона № 94-ФЗ и Административного регламента ФАС России от 14.11.2007г. № 379 касаются порядка рассмотрения жалобы на действия заказчика при проведении аукциона, тогда как в настоящем деле проверка проводилась не по жалобе на действия заказчика при проведении аукциона, а на основании информации о нарушении законодательства РФ.

Поскольку оспариваемое в рамках настоящего дела решение от 27.08.2012г. соответствует