Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2013 по делу n А32-10947/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-10947/2011

02 апреля 2013 года                                                                           15АП-2217/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Краснодарская Межрайбаза": Чужикова Елена Борисовна, паспорт, по доверенности от 10 января 2013 года,

от общества с ограниченной ответственностью "БАЙ": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БАЙ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.12.2012 по делу № А32-10947/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "Краснодарская Межрайбаза"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "БАЙ"

о взыскании 2 780 738,38 руб.,

принятое в составе судьи Русова С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Краснодарская Межрайбаза" (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БАЙ" (далее – компания, ответчик) о взыскании 2 780 738, 38 руб. убытков (с учетом изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13 декабря 2012 года иск удовлетворен в полном объеме. С компании в пользу общества взыскано 2 780 738 руб. 38 коп убытков, 36 903,69 руб. судебных расходов на уплату госпошлины и 103 000 руб. судебных издержек на оплату экспертизы.

Компания обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение суда отменить и вынести новое решение, которым в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. При подаче искового заявления истцом было заявлено, что общая стоимость работ и материалов по договору подряда № 3 от 1 октября 2009 года составляет 10 500 000 руб., тогда как стоимость работ составляет 12 500 000 руб., что было установлено решением суда по другому гражданскому делу. Суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств представленные ответчиком доказательства надлежащего выполнения работ (подписанные сторонами акт приема-передачи выполненных работ от 15 июня 2010 года, акт освидетельствования скрытых работ № 1 от 27 мая 2010 года, копию справки о стоимости выполненных работ и затрат от 24 декабря 2009 года, копию акта о приемке выполненных работ от 24 декабря 2009 года, реестр документов к исполнительной документации). Суд первой инстанции необоснованно отказал в вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетелей, специалистов или третьих лиц должностных лиц, подписавших указанные документы. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств ответчика об истребовании у истца доказательств, в том числе журнала производства работ. В заключении судебной экспертизы не указан необходимый комплекс строительно-отделочных работ по изготовлению, монтажу алюминиевых конструкций, указанный в приложении № 1 ввиду его отсутствия в договоре, при этом приложением №1 экспертом без законных на то оснований назван протокол соглашения о договорной цене к договору. Вывод эксперта о том, что представленные ответчиком исполнительные схемы, согласованные с заказчиком в лице главного инженера В.Я. Лавренова, начальника участка Салдаева от 8 декабря 2009 года, не свидетельствуют о согласовании с заказчиком изменения проектной документации, является необоснованным. Суд первой инстанции не принял во внимание, что работы должны быть выполнены в соответствии с проектной документацией разработанной ООО «Краснодарпроект-1» и ООО «Архитектурное бюро Архи Лайн», однако экспертом проектная документация, разработанная ООО Архитектурное бюро «Архи Лайн», признана не информативной и в экспертном заключении не рассматривалась. Судом первой инстанции не принято во внимание отсутствие замечаний истца по качеству, необходимости приостановления работ и устранения недостатков, хотя договором предусмотрено осуществление заказчиком технического надзора и контроля за выполнением работ. Компанией заявлено ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей С.Г. Каныгина (инженер тех. надзора общества), С.Н. Кругового (начальник строительного участка), В.Я Лавренова (заместитель директора, главного инженера общества) как лиц, которые могут пояснить причины отличий в сведениях о недостатках, указанных при составлении акта проверки исполнения спорного договора, и сведениях о недостатках, установленных заключением судебной экспертизы, а также ходатайство об истребовании у общества журнала производства работ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержала правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Компания, надлежаще извещенная о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечила, представила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в  отсутствие представителя.

При рассмотрении ходатайства компании о вызове и допросе свидетелей апелляционный суд установил следующее.

Из пункта 5 статьи 720 ГК РФ следует, что допустимым доказательством в случае спора о качестве подрядных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года по делу № А53-4990/2008).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу изложенного в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о вызове и допросе свидетелей надлежит отказать.

При рассмотрении ходатайства компании об истребовании у общества журнала производства работ апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из сказанного следует, что ходатайство об истребовании доказательства подлежит удовлетворению только в том случае, если обозначенные в таком ходатайстве обстоятельства, которые могут быть установлены в результате исследования соответствующего доказательства, входят в круг обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

В содержании рассматриваемого ходатайства обществом не обозначены имеющие значение для рассмотрения настоящего дела обстоятельства, которые могут быть установлены в результате исследования доказательств, об истребовании которых просит истец, в силу чего у апелляционного суда отсутствует возможность оценить заявленные к истребованию доказательства в качестве относимых и допустимых. Как указано выше, допустимым доказательством в случае спора о качестве подрядных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В силу изложенного в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства об истребовании у общества журнала производства работ надлежит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 1 октября 2009 года между обществом (заказчик) и компанией (подрядчик) был заключен договор подряда № 3, предмет которого определен как выполнение комплекса строительно-отделочных работ по изготовлению, монтажу алюминиевых конструкций на объекте «Торгово-офисный центр» по адресу: г.Краснодар ул.Коммунаров, 276 в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО «Краснодарпроект-1» и ООО «Архитектурное Бюро «Архи Лайн» и утвержденной заказчиком (пункт 1.1 договора).

По своей правовой природе договор № 3 от 1 октября 2009 года представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 5.1 договора и приложении № 3 к договору периодом времени 120 дней со дня начала выполнения работ, которым считается дата оплаты первого платежа заказчика.

Первый платеж совершен обществом 23 октября 2010 года, что сторонами не оспаривается. В силу выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1404/10 по делу N А40-45987/09-125-283 правовой позиции требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор – заключенным.

Таким образом, основания для признания спорного договора незаключенным по основанию несогласования срока выполнения работ отсутствуют.

В рамках правоотношений из спорного договора обществом в пользу компании уплачено 12 500 000 руб., что подтверждается имеющимися в деле доказательствами (платежными поручениями, расписками) и сторонами не оспаривается.

В связи с обнаружением в выполненных компанией работах недостатков и невыполнением последней требования об их устранении общество обратилось в суд с требованием о возмещении расходов на устранение недостатков.

Из статьи 721 ГК РФ вытекает обязанность заказчика выполнить работы с надлежащим качеством: качество должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктами 3.3, 10.1, 10.2 договора подрядчик гарантирует качество выполненных работ в течение гарантийного срока (5 лет), а также гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями и своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ.

Требование об устранении недостатков было заявлено обществом в пределах гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Право заказчика самостоятельно устранить недостатки с отнесением расходов на подрядчика предусмотрено пунктом 7.5 договора подряда.

Письмом № 09-юр от 17 ноября 2010 года заказчик сообщил подрядчику о намерении устранить недостатки с привлечением других организаций с отнесением расходов на подрядчика.

Предусмотренное пунктом 2 статьи 723 ГК РФ право подрядчиком осуществлено не было, недостатки силами подрядчика не были устранены.

Из пункта 5 статьи 720 ГК РФ следует, что допустимым доказательством в случае спора о качестве подрядных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года по делу № А53-4990/2008).

Из статьи 68 АПК РФ следует, что судебное доказательство должно отвечать требованию допустимости.

В силу изложенного подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о необоснованности отказа суда первой инстанции в вызове и допросе в качестве свидетелей, специалистов или третьих лиц должностных лиц общества и истребовании у истца журнала производства работ.

Заключением