Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2013 по делу n А32-24241/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                     дело № А32-24241/2011

08 апреля 2013 года                                                                                       15АП-2872/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2013 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сурмаляна Г.А.,

судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 17.10.2012г. № 23АА2019157 Иванов О.В.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.01.2013г. по делу № А32-24241/2011 по заявлению открытого акционерного общества "МегаФон" о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного строительного надзора Краснодарского края от 23.08.2011г. № 9-Ю-664к о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

заинтересованное лицо: Управление государственного строительного надзора Краснодарского края,

принятое в составе судьи Гонзус И.П.,

УСТАНОВИЛ:

 Открытое акционерное общество «МегаФон» (далее – общество, ОАО «МегаФон») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного строительного надзора Краснодарского края (далее – Управление) от 23.08.2011г. № 9-Ю-664к о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30000 руб.

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемое постановление является незаконным и подлежит отмене, поскольку вышка сотовой связи не является объектом капительного строительства, что подтверждается заключением экспертизы, проведенной в рамках арбитражного дела № А32-19098/2011, поэтому не подлежит государственному строительному надзору, для его возведения не требуется получение разрешения на строительство, а также проведение государственной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.01.2013г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован доказанностью состава и события правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "МегаФон" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, состоявшемся 01 апреля 2013 года, представитель общества пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, а требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на официальном сайте в сети «Интернет», явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

С учетом мнения заявителя дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя заинтересованного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1027809169585, ИНН 7812014560, местонахождение: 115035, г. Москва, Кадашевская набережная, д. 30. У общества на территории Краснодарского края действует Кавказский филиал ОАО «МегаФон».

На основании распоряжения о проведении внеплановой документарной проверки от 09.06.2011г. № 48-1495 Управлением проведены мероприятия по осуществлению государственного строительного надзора на объекте капитального строительства - «Башня сотовой связи», расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул. Октябрьская, д. 100-Б.

В ходе проверки установлено, что строительство вышеуказанного объекта капитального строительства осуществляется ОАО «МегаФон» с нарушениями требований градостроительного законодательства Российской Федерации, а именно:

- не представлено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации объекта капительного строительства «Башня сотовой связи», расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Усть-Лабинск, ул.Октябрьская, д. 100-Б, что является нарушением требований статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

- не представлена проектная документация на строительство объекта капительного строительства, утвержденная застройщиком (заказчиком), что является нарушением части 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

- не представлена исполнительная документация по объекту капительного строительства, оформленная в соответствии с РД -11-02-2006;

- не представлены общий журнал работ и специальные журналы работ по объекту капительного строительства.

Результаты проведенной проверки отражены в акте от 23.06.2011г. № 48-98-Ю-50-ВЛ, копия которого направлена в адрес общества по почте.

Управлением в адрес общества по факсимильной связи направлено уведомление от 10.06.2011г. № 69.48-116/11-01 о необходимости обеспечения явки законного представителя 23.06.2011г. в 14-00 для участия при составлении протокола об административном правонарушении. Уведомление получено обществом 10.06.2011г., о чем свидетельствует отчет о переданных факсах от 10.06.2011г.

Уполномоченным должностным лицом Управления 23.06.2011г. в отношении общества, в отсутствие его законного представителя, составлен протокол об административном правонарушении № 48-98-Ю-52-ВЛ по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Копия протокола направлена в адрес заявителя по почте.

По ходатайствам общества рассмотрение дела об административном правонарушении откладывалось неоднократно: на 18.07.2011г., 01.08.2011г., 15.08.2011г.

Определением Управления от 15.08.2011г. № 48-Ю-664 рассмотрение материалов административного дела назначено на 23.08.2011г. в 11 час. 00 мин. Копия определения под роспись вручена представителю общества по доверенности Шевцовой Н.П.

23.08.2011г. заместителем руководителя Управления по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, вынесено постановление № 9-Ю-664к, которым общество признано виновным в совершении  административного правонарушения по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде штрафа в размере 30000 рублей. Копия постановления под роспись вручена представителю общества по доверенности Шевцовой Н.П.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, полагая его незаконным общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о его оспаривании.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ОАО «МегаФон», арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим обстоятельствам.

Согласно  части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

Объективная сторона данного правонарушения заключается в осуществлении строительства с нарушением требований нормативных документов в области строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Критериями поднадзорности объектов государственному строительному надзору является необходимость проведения государственной экспертизы проектной документации, по которой осуществляется строительство, в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации объектов капитального строительства, указанных в части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Сооружения связи не входят в число объектов, проектная документация на которые не подлежит государственной экспертизе, а соответственно, и государственному строительному надзору.

В силу частей 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Кодекса. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

К объектам капитального строительства частью 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации отнесены здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

По смыслу пункта 3 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, отнесены к особо опасным и технически сложным объектам.

Таким образом, формулировка «определяемые в соответствии с законодательством Российской Федерации» относится к понятию «линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи».

Согласно пункту 5.4 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Минсвязи России от 09.09.2002г. № 113, зарегистрированных Минюстом Российской Федерации от 17.09.2002г. № 3804, базовые станции отнесены к сооружениям. Под сооружением связи понимается совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи. Ввод в эксплуатацию сооружения связи включает: приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки; выдачу органом Госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи (пункты 2, 3.5 Правил).

В подпунктах 6 и 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» дано толкование понятий линейно-кабельное сооружение связи и сооружение связи. Под линейно-кабельными сооружениями связи понимаются сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи; под сооружениями связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи.

В результате анализа норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, суд приходит к выводу о том, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи наряду с линиями электропередач отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

Возведенный обществом объект «Башня (вышка) для размещения антенного оборудования сотовой связи» относится, в силу статьи 2 Федерального закона «О связи», к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, состоящую из совокупности смонтированных между собой средств, объектов, линейно-кабельных и иных сооружений связи. Закон не содержит норм, которые исключают из сооружений связи сборные сооружения, то есть характер монтажных соединений конструкций не влияет на их предназначение и отнесение к указанным объектам.

Функционирование базовой станции (БС) возможно лишь при помощи присоединения к ней комплекта антенн базовой станции, антенн радио линейных линий, объектов инженерной инфраструктуры.

Таким образом, исходя из норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи следует вывод, о том, что линейно-кабельные сооружения связи и сооружения связи, к которым относится и базовая станция, отнесены к сложным объектам, объектам капитального строительства, подконтрольным государственному строительному надзору.

В силу пункта 3 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования. Под строениями и сооружениями вспомогательного использования следует понимать сооружения пониженного уровня ответственности по ГОСТ 27751-88 «Надежность строительных конструкций и оснований». К таким сооружениям относятся парники, теплицы, летние павильоны, небольшие склады и подобные сооружения.

Исходя из норм градостроительного, гражданского законодательства и законодательства о связи, а также с учетом функционального назначения данного сооружения связи и конструктивных особенностей его исполнения, можно сделать вывод о том, что возведенное обществом сооружение связи не является ни временной постройкой, ни объектом вспомогательного использования, а представляет собой объект капитального строительства.

Довод общества о том,