Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2013 по делу n А32-40136/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Таким образом, указанные выше нормативные акты установили субъекта, ответственного за уведомление уполномоченных органов, - лицо, привлекшее иностранного работника к трудовой деятельности на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ.

Как видно из материалов дела, обществом был привлечен гражданин республики Молдова Брязу Виктор, 24.12.1983 года рождения, который осуществлял трудовую деятельность в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома, имея действующее разрешение на работу в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства и действующий миграционный учет в г.Сочи. Также было установлено, что согласно заключенному муниципальному контракту № 310-КР-11 на проведение капитального ремонта от 19.04.2011г., по мероприятию «Капитальный ремонт жилых домов (в том числе проектно-сметная документация)» краевой целевой программы «Обеспечения строительства олимпийских объектов и развития г.Сочи, как горноклиматического и бальнеологического курорта», подрядные работы (реконструкция) проводятся ЗАО «Мосгидроспецстрой», что подтверждается материалами проверки, объяснениями общества.

ЗАО «Мосгидроспецстрой» заключило 27 мая 2011 года договор аутстаффинга № 16/3 с ООО «Омега». В соответствии с пунктом 1.2 договора его предметом является услуга по предоставлению труда работников, состоящих в трудовых отношениях с ООО «Омега» при соблюдении трудового законодательства, коллективного договора, а также иными нормами трудового законодательства Российской Федерации. В соответствии с разделом 7 договора ни один работник исполнителя не является работником заказчика и не состоит с последним в гражданско-правовых и (или) трудовых отношениях. Таким образом, в соответствии с договором аутстаффинга от 27.05.2011г. ЗАО «Мосгидроспецстрой» не является работодателем для гражданина Брязу Виктора.

Согласно существу договора аутстаффинга оплату труда работника осуществляет компания аутстаффер (ООО «Омега»), на основании договора аутстаффинга № 16/3 от 27.05.2011г. В материалах административного дела присутствует договор между ООО «Омега» (компания - аутстаффер) и Брязу Виктором (работник), где предусматривается зарплата работника. Однако, принимая во внимание, объяснение Брязу Виктора об уплате труда ЗАО «Мосгидроспецстрой», копии зарплатных ведомостей ЗАО «Мосгидроспецстрой» следует, что ООО «Омега» не оплачивала фактический труд работника. Исполнение договора о предоставлении персонала подтверждается периодически оформляемыми аутстаффером и заказчиком актами, в которых фиксируются факт предоставления (приема-передачи) работников и отработанное ими за отчетный период рабочее время. Подобные документы в материалах дела отсутствуют.

 Кроме того, директор ООО «Омега» на вызов административного органа для дачи пояснений не явился. ООО «Омега» сведений в фонды (Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования) о работниках по трудовым договорам на иностранных граждан не подавало, отчислений не производило.

Вывод суда первой инстанции о том, что указанные факторы в совокупности свидетельствуют о фиктивности договора аутстаффинга между ЗАО «Мосгидроспецстрой» и ООО «Омега» и о фактической попытке скрыть ЗАО «Мосгидроспецстрой» привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности подтвержден постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.12.2012г. по делу №А32-40142/2011.

Соответствующий довод апеллянта о том, что суд вышел за рамки предмета спора, признавая договор фиктивным отклоняется судом апелляционной инстанции в связи с вышеизложенным.

В ходе проверки административным органом был установлен факт нарушения обществом правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации, выразившееся в неуведомлении административного органа о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Брязу Виктора. В рамках рассмотрения настоящего спора суд дать оценку всем доказательствам, на которые ссылаются стороны по делу. Общество в обоснование своей позиции ссылается на указанный договор, которому суд дал соответствующую правовую оценку и пришел к выводу о том, что общество не представило доказательств реальности договорных отношений с ООО "Омега".

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции установлено и поддерживается судом апелляционной инстанции наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок привлечения к административной ответственности обязателен для органов (должностных лиц), рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 14.09.2011г. составлен уполномоченным должностным лицом Управления в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, полученным директором общества в г.Сочи Агульян В.П.

В данном случае вручение извещения Агульяну В.П. свидетельствует об исполнении Управлением обязанности по уведомлению общества о составлении протокола об административном правонарушении. Аналогичная позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011г. № 5522/11.

Отсутствие даты на этом уведомлении в отсутствие довода лица, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, о его несвоевременном получении, в отсутствие ходатайства об отложении указанного процессуального действия в связи с невозможностью подготовки пояснений и доказательств или наличием иных уважительных причин, не может свидетельствовать о несвоевременном получении уведомления. В материалах дела наряду с объяснением Агульяна В.П. от 12.09.2011г. об обстоятельствах совершения вмененного обществу правонарушения имеется расписка о разъяснении ему прав с собственноручной отметкой Агульяна В.П. как об их разъяснении, так и отсутствии ходатайств, отсутствии необходимости в оказании юридической помощи и помощи адвоката.

Следовательно, административным органом приняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении законного представителя общества о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами дела об административном правонарушении также подтверждается, что 06.10.2011г. дело об административном правонарушении в отношении общества рассмотрено уполномоченным должностным лицом Управления в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом.

Из материалов дела следует, и обществом не оспаривается, что уведомление о рассмотрении административных дел 06.10.2011г. в 11 часов 00 минут направлено в адрес общества телеграфом 03.10.2011г. Телеграмма вручена юристу Борисову 03.10.2011г.

Телеграмма от 03.10.2011г, направлена по юридическому адресу общества, законный представитель общества был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки на 06.10.2012г.

Из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства (определение от 22.08.2011г. о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, протокол об административном правонарушении от 14.09.2011г., объяснения директора Сочинского филиала общества Агульяна В.П. от 12.09.2011г., сведения о работниках в зарплатных ведомостях, договор аутстаффинга), а также указание конкретного состава правонарушения в протоколе об административном правонарушении, отсутствие каких-либо ходатайств с просьбой об отложении процессуальных действий с целью ознакомления и подготовки мотивированных возражений со стороны общества в рассматриваемом случае свидетельствуют о наличии у заявителя всей необходимой и достаточной информации об основаниях, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, соблюдении административным органом установленных гарантий лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, общество не могло не знать, по какому поводу и в связи с какими фактами правонарушений оно приглашено в Управление 06.10.2011г.

То обстоятельство, что общество не обеспечило явку своего представителя (законного представителя) для участия в рассмотрении административного дела, не является основанием для вывода о несоблюдении Управлением порядка привлечения его к административной ответственности.

Постановление по делу об административном правонарушении от 06.10.2011г. вынесено в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом.

Таким образом, в связи с изложенным апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что административным органом соблюден установленный законом порядок привлечения к административной ответственности.

Соответствующий довод апеллянта о допущенных административным органом процессуальных нарушениях отклоняется судом как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Данная позиция согласуются с выводами Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, выраженными в постановлении от 17.12.2012г. по делу № А32-40142/2011 по спору между теми сторонами по тем же основаниям об оспаривании постановления по результатам той же проверки.

Срок давности привлечения общества к ответственности административным органом не нарушен.

Судом апелляционной инстанции не усматривается оснований для квалификации указанного правонарушения в качестве малозначительного.

Суд первой инстанции, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих, независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом или нет.

С учетом конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции исходит из общих принципов права, согласно которым санкции должны отвечать требованиям справедливости, должны быть соразмерными конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния и причиненному вреду. Административный орган не обосновал причину назначения обществу наказания в размере, значительно превышающем минимальный, установленный санкцией статьи.

Примененная мера административной ответственности в виде штрафа в сумме 800000 рублей не соответствует тяжести совершенного правонарушения и носит в данном случае карательный, а не превентивный характер.

В связи с этим, вывод суда первой инстанции о необходимости снижения суммы административного штрафа до 400000 рублей является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" о приостановлении производства по настоящему делу.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20 февраля 2013 года по делу № А32-40136/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Г.А. Сурмалян

Судьи                                                                                                                О.А.