Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 по делу n А53-20625/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-20625/2012

30 апреля 2013 года                                                                           15АП-2136/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Андриановой И.Б.,

при участии: от истца: Кривко О.А. (доверенность от 17.04.2013),

от ответчика: Назарян В.Ш. (доверенность от 28.01.2013),

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дон-рыба"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2013 по делу № А53-20625/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Альтаир-Агро-2"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дон-рыба"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Сириус"

о взыскании задолженности по договору возмездного оказания услуг,

принятое в составе судьи Лусегеновой З.С.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альтаир-Агро 2" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дон-Рыба" о взыскании 535 501,12 руб. – убытков (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ (л.д. 92-93 т.2)).

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком договора возмездного оказания услуг по выращиванию товарной рыбы. Истец указал, что заключил с ООО «Сириус» договор на поставку рыбы, которую намеревался получить от ответчика. Нарушение договора ответчиком повлекло невозможность исполнения обязательств истца перед ООО «Сириус». Истцу были выставлены штрафные санкции. Также истцом понесены убытки в виде упущенной выгоды. Размер убытков истец рассчитывает, умножая итоговый вес рыбы, которая должна была быть выращена по договору с ответчиком, на стоимость рыбы по договору с третьи лицом. Затем от полученной суммы вычисляет часть пропорционально исполненному истцом частично обязательству по поставке корма и к полученной сумме прибавляет начисленные по договору с третьим лицом пени также в вышеуказанной пропорции.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сириус".

Решением суда от 01.01.2013 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 226 480 руб. – убытков; 5 799,33 руб. – расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Суд установил факт нарушения ответчиком обязательств по договору. Судом также установлено частичное неисполнение истцом обязательств по передаче ответчику кормов в количестве указанном в договоре, необходимом для выращивания рыбы. С учетом допущенного истцом нарушения обязательства суд определил пропорционально поставленному корму количество товарной рыбы, которую ответчик обязан был вырастить и передать истцу, а для целей расчета стоимости рыбы принял представленные ответчиком данные о среднерыночной стоимости товарной рыбы на дату, когда обязательство ответчика подлежало исполнению.

В части взыскания убытков от предъявления третьим лицом (покупателем) к истцу (поставщику) требований о взыскании пени в размере 172 941 руб. за просрочку исполнения обязательств по передаче товарной рыбы в сроки, установленные договором поставки, в иске отказано, поскольку истец не представил доказательств принятия необходимых мер по закупке товарной рыбы у иных поставщиков для надлежащего исполнения обязательств перед третьим лицом.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обжаловал его в части удовлетворения заявленных требований в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил обжалуемое решение отменить.

Апелляционная жалоба (с учетом дополнений) мотивирована неверным расчетом пропорции, полагает, что истец не доказал факт причинения убытков, причинно-следственную связь между действиями ответчика и убытками истца, а также реальность произведенных истцом затрат. Заявитель указывает, что судом необоснованно произведен расчет исходя из рыночной стоимости рыбы без учета затрат на ее выращивание. Приводит собственный расчет на сумму 290 316,5 руб. с учетом стоимости малька, корма, необходимого по его выращиванию, стоимости услуг по выращиванию, среднерыночной стоимости рыбы по справке ТПП и пропорционального исполнения обязательства ввиду частичного неисполнения истцом обязанности по поставке корма. Указывает, что с учетом возврата истцу денежных средств в размере 317 840 руб. иск удовлетворению не подлежал.

В отзыве на апелляционную жалобу с учетом дополнений к нему истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а  апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения. Полагает, недоказанным вывод о том, что ответчик использовал собственный корм для выращивания рыбы истца.

Апелляционная жалоба рассматривалась с перерывом с 18 по 25 апреля 2013 года.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Пояснил, что рыба истца выращивалась совместно с иной рыбой, поэтому ответчик изначально использовал в том числе собственные корма и не мог перестать кормить рыбу истца в связи с тем, что истец недопоставил корм. Пояснил, что расчет фактического количества корма, истраченного именно на выращивание рыбы истца невозможен, поэтому произведен расчет корма, необходимого для выращивания соответствующего количества рыбы. Расчет произведен специалистом ответчика, имеющим образование по специальности «Водные биоресурсы и аквакультура», исходя из принятых (рекомендуемых) в данной отрасли хозяйства норм кормления.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Как видно, ответчик не согласен с решением суда в той части, в которой удовлетворены исковые требования истца. При этом истец решение суда не обжалует.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку, возражения сторонами не заявлены, суд проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, доводы отзыва с учетом дополнений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Альтаир-Агро 2" (заказчик) и ООО "Дон-Рыба" (исполнитель) был заключен договор возмездного оказания услуг от 09.08.2010, согласно которому исполнитель обязался по заданию заказчика оказать услуги по выращиванию товарной рыбы в количестве 4 500 кг (вес одной товарной рыбы 0,5-0,8 кг) из малька форели, сорт "Радужная", общим весом 313 кг, в искусственно созданных условиях, а заказчик обязался оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1.4. договора, срок оказания услуг установлен с 10.08.2010 по 10.01.2011.

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость услуг составляет 240 000 руб.

Пунктом 3.2.1. договора предусмотрено, что заказчик обязан передать исполнителю малек форели, сорт "Радужная" в количестве 313 кг в течение одного рабочего дня с момента подписания договора по акту приема-передачи, который подписывается уполномоченными представителями сторон.

Согласно пункту 3.2.2. договора, заказчик обязан приобрести за свой счет корм рыбный в количестве 4 050 кг и доставить его исполнителю.

В соответствии с пунктом 7.1. договора, настоящий договор вступает в действие с момента его подписания и действует до исполнения сторонами своих обязательств и завершения всех взаиморасчетов.

Истец приобрел у ответчика товар: малек форели, сорт "Радужная" в количестве 313 кг, общей стоимостью 42 255 руб., что подтверждается договором купли-продажи от 09.08.2010, товарной накладной № 3 от 15.09.2010 и счетом-фактурой от этой же даты, расходным кассовым ордером № 248 от 31.08.2010.

Во исполнение договора возмездного оказания услуг, ООО "Альтаир-Агро 2" произвело передачу ООО "Дон-Рыба" малька форели, сорт "Радужная", в количестве 313 кг, что подтверждается актом приема-передачи от 10.08.2010, а также перечисление денежных средств в счет оплаты услуг в размере 180 000 руб., что подтверждается платежными поручениями № 210 от 16.09.2010 и № 309 от 12.11.2010.

Согласно платежным поручениям № 155 от 10.08.2010 и № 250 от 04.10.2010, истец приобрел корм гранулированный, общей стоимостью 103 550 руб.

Актами приема-передачи № 1 от 10.08.2010 и № 2 от 04.08.2010, ООО "Альтаир-Агро 2" передал ООО "Дон-Рыба" корма для выращивания малька форели в количестве 775кг на сумму 44900 руб. и 1000кг на сумму 58 650 руб. соответственно.

24.12.2010 между ООО "Альтаир-Агро 2" (поставщик) и ООО "Сириус" (покупатель) был заключен договор № 1-Р/2010 по поставке товара, а именно: форели сорта "Радужная" в количестве 4 500 кг + /-10% по цене 350 руб. за 1 кг.

Поскольку ответчиком - ООО "Дон-Рыба" в установленный договором возмездного оказания услуг срок обязательства не были исполнены, истцом в его адрес была направлена претензия № 72 от 29.11.2011 с требованием в срок до 07.12.2011 возместить убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг от 09.08.2010.

Ответчик возвратил истцу денежные средства в размере 317 840 руб. по платежным поручениям № 787 от 28.11.2011, № 830 и № 831 от 20.12.2011. Ответчик полагает, что выплаченной суммой убытки истца погашены.

Полагая, что возвращенные денежные средства не покрывают причиненные неисполнением договора убытки, истец обратился в суд с настоящим иском.

В силу положений 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно пунктам 1,2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 11 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Вместе с тем, судом первой инстанции размер упущенной выгоды определен по стоимости рыбы без учета затрат на ее выращивание, несмотря на то, что в суде первой инстанции ответчиком приводилось обоснование размера затрат на кормление рыбы.

Ответчик не отрицает факт неисполнения договора, мотивирует неисполнение прекращением поставки корма истцом. При этом рыба истца ввиду отсутствия корма не погибла, поскольку ответчик осуществлял выращивание рыбы не только, предоставленной истцом, то есть производилось смешение рыбы истца с иной рыбой того же вида и сорта. По указанной причине прекращение кормления рыбы истца в связи с прекращением поставки корма истцом было невозможно. Рыба выращена и реализована ответчиком.

При этом невозможно подтверждение первичными документами количества корма, потребленного именно рыбой истца, поскольку ввиду ее смешения с рыбой ответчика, такой первичный учет не велся и был технически невозможен. Соответствующее количество корма может быть установлено только расчетным путем. Аналогичным образом, можно определить и период, на который хватило корма истца, а также рассчитать, какое количество корма, необходимо было для докармливания рыбы до товарного веса.

Как видно, пунктом 3.2.2. договора возмездного оказания услуг вид (сорт) рыбного корма не определен. Однако приобретенный истцом корм принят ответчиком без замечаний.

Гранулированный корм «MerkeFish» приобретен истцом у ООО «Мерке» в ассортименте по размеру гранул (0,9-1,2; 1,4; 3; 6) на общую сумму 103 550 руб.

Согласно полученным по адвокатскому запросу представителя ответчика и представленным в материалы дела пояснениям специалиста по специальности «Водные биоресурсы и аквакультура» квалификации «Ихтиолог-рыбовод» Степановой А.Н., существующие биотехнические нормативывыращивания радужной форели с использованием