Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 по делу n А53-20625/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

кормов «MerkeFish» не утверждены в установленном порядке, являются рекомендательными и для правильного и качественного кормления форели рыбоводные предприятия за основу берут рекомендации по кормлению конкретными рецептурами, рекомендуемыми производителями корма. Так фирма «MerkeFish» рекомендует для кормления разновозрастных групп форели корма, размер гранулы которых соответствует определенному среднему весу малька радужной форели. Согласно таблицам поставщика, размещенным на сайте www.merke.ru ООО «Мерке» корм с размером гранул  09,9-1,2 мм рассчитан на кормление малька, средний вес которого от 1,5 до 3 грамм; с размером 1,4 мм – от 3 до 6 грамм; 3мм – от 30 до 150 грамм; 6 мм – от 600 грамм и выше. Размер гранулы соответствует размеру ротового отверстия и пищевода форели достигшей определенной массы тела. Поскольку рыба, переданная заказчику, имела средний вес 20 грамм, гранулы размером 0,9-1,2 мм не могли использоваться для кормления рыбы, так как такой корм не соответствовал физиологическим потребностям форели (гранула очень мелкая). Для рыбы такой навески предназначены корма с размером гранулы 2 мм. Для кормления 313 кг форели сорт «Радужная» необходимо 325 кг корма с размером гранулы 2мм, который израсходуется в течение 50 дней, далее рыбу переводят на корм с гранулой 3 мм. При этом 100 кг корма с размером гранулы 3 мм израсходуется за 80 дней, а средний вес одной рыбы составит около 210 грамм согласно таблицам, размещенным на сайте поставщика корма. Для дальнейшего кормления необходимо использовать корма с гранулой 4 и 5 мм. Этим кормом необходимо кормить форель на протяжении еще двух месяцев и только после достижения рыбой среднего веса около 500 грамм можно переводить рацион питания форели на корм с размером гранул 6 мм. Расчет является ориентировочным, более точный расчет возможен только при точном указании рецептуры корма.

Распечатки с сайта производителя корма представлены в материалы дела.

Ответчиком также представлено письмо названного специалиста от 04.12.2012 (л.д. 77 т.2), в котором указано, что корм гранулами 0,9-1,2; 1,4; 2; 3 будет израсходован за 87 дней. Приведена расшифровка расчета потребления кормов за каждый день с 10.08.2010г. по 05.11.2010г. (л.д. 78-81 т. 2). Отмечено, что применение корма с гранулой 0,9-1,2 мм не даст нормального привеса рыбе. А корм гранулой 6 мм не учитывался, так как до его использования необходимо использование кормов с промежуточным размером гранул (4 или 5).

Согласно акту приема передачи малька форели передан малек навеской 20г одна штука.

Как видно, специалистом произведен расчет потребления корма, начиная с указанного веса с указанием нормы потребления, общего количества корма, потребленного за день и предполагаемого прироста, определяющего последующие нормы потребления, и размера гранулы применяемого корма (л.д. 29-39 т. 2).

Ответчиком по аналогичной методике расчета произведен и представлен в суд апелляционной инстанции расчет потребления корма с 06.11.2010 по 10.01.2011, подготовленный главным рыбоводом ответчика, согласно которому за указанный срок израсходовано 1000 кг корма гранулой 4мм, приобретенного ответчиком, и 100 кг корма гранулой 6 мм, поставленного истцом.

Ответчиком подтверждено приобретение корма гранулой 4мм путем предоставления договора № 1441 от 05.10.2010г. с ОАО «Мелькомбинат» в количестве 1000 кг, товарной накладной № 128610 от 08.10.2010г. с приложением счета-фактуры и товарно-транспортной накладной на сумму 54 208 руб.

При этом, поскольку в расчете специалиста общее количество кормов гранулами 0,9-1,2; 1,4; 2; 3, рассчитанное за период до 05.11.2010, указано как равное 1655,4 кг, а согласно актам приема передачи корма № 1 и № 2 такого корма поставлено 1675 кг, разница в размере 19,6 кг корма гранулой 3мм зачтена ответчиком в счет кормления рыбы 06.11.2010.

Таким образом, из приведенного расчета следует, что для доращивания рыбы истца до 10.01.2011 ответчику было необходимо дополнительно использовать 1000 кг корма.

Расчет истцом не оспорен, контррасчет не представлен, какие-либо ходатайства с целью проверки расчета (об истребовании доказательств, о привлечении специалиста, о назначении экспертизы) суду апелляционной инстанции не заявлены.

Таким образом, затраты истца на выращивание количества рыбы, аналогичного согласованному в договоре, состояли бы из стоимости корма (103 550 руб. + 54 208 руб.), стоимости услуг по выращиванию рыбы (240 000 руб.).

Стоимость малька (42 255 руб.) учету не подлежит, малек приобретен и оплачен истцом заранее по отдельному договору купли-продажи. Ответчик необоснованно вычел названную сумму из стоимости товарной рыбы, принимаемой для целей расчета упущенной выгоды.

Поскольку договор поставки № 1-Р/2010 от 24.12.2010 с обществом «Сириус» не конкретизирует средний вес рыбы, являющейся предметом поставки (навеску), а также в цену договора включена доставка, условия указанного договора не позволяют определить стоимость 1 кг рыбы за вычетом расходов на доставку, суд первой инстанции правомерно принял для целей расчета среднерыночную стоимость рыбы.

Вместе с тем, поскольку в суде первой инстанции в материалы дела была представлена информация о рыночной стоимости форели радужной, не дающая в достаточной мере возможность для сопоставления с товарной рыбой, являвшейся предметом спорного договора (представлена информация о цене свежемороженой рыбы, форели без указания сорта, рыбы без указания вида), суд апелляционной инстанции предложил сторонам дополнительно предоставить сведения о среднерыночной стоимости форели радужной на дату предполагавшегося исполнения договора.

Ответчиком представлена справка Торгово-промышленной палаты Ростовской области от 24.04.2013 № 04801/2013/113 о рыночной стоимости форели живой, сорт Радужная, навеской 0,3-1,5 кг по состоянию на первый квартал 2011 года в размере 235-255 руб. за 1 кг.

Таким образом, среднерыночная стоимость рыбы, которая подлежала передаче истцу по договору, составляла 245 руб. за 1 кг, 1 102 500 руб. за 4 500 кг.

При этом за вычетом затрат по выращиванию указанного количества рыбы прибыль истца от продажи рыбы по среднерыночной цене составила бы 704 742 руб.

Вместе с тем, истцом также обязательство исполнено не в полном объеме.

Как указано, истец исполнил обязанность по предоставлению корма ответчику не в полном объеме. Ответчик поставил 1775 кг корма, а должен был поставить 4050 кг, то есть данная обязанность исполнена на 43,8%. Соответственно истец мог претендовать  на получение 1971кг товарной рыбы.

Если прибыль от реализации 4500 кг рыбы за вычетом затрат составила бы 704 742 руб., то прибыль от реализации 1971 кг рыбы пропорционально составляет 308 677 руб.

Вместе с тем, истцу фактически уплачено ответчиком 317 840 руб.

Следовательно, оснований для удовлетворения иска не имеется. Суд первой инстанции принял ошибочную методику расчета и не исключил затраты на выращивание рыбы,  в связи с чем решение в обжалуемой части подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2013 по делу № А53-20625/2012 в обжалуемой части отменить. В отмененной части в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Альтаир-Агро-2» (ИНН 6111984495, ОГРН 1106187000127) в доход федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           М.Н. Малыхина

Судьи                                                                                             О.Г. Авдонина

Н.Н. Мисник