Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2013 по делу n А32-1640/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в соответствии с технологическим регламентом применения огнезащитного покрытия на основе огнезащитного состава «Unitherm ASR». Объемы фактически выполненных строительно-монтажных работ соответствуют объемам работ, указанным в подписанных с двух сторон актах выполненных работ форм КС-2 и справкам форм КС-3.

Экспертом отмечено, что выявленные недостатки в производственных работах появились не в связи с выполнением работ ООО «Академия безопасности», а позже при выполнении работ другими монтажными организациями, которые проводили работы на данном объекте. Три процента от общей площади огнезащитного покрытия объекта нарушено в результате производства монтажных работ. Присутствуют прогары от сварочных работ, наплывы от физического воздействия на недостаточно отвержденное покрытие, сколы и т.д. Вся исполнительная документация соответствует выполненным объемом работ и составлена в соответствии с действующим на данный момент строительными нормам и правилам, методическим рекомендациям, а также актам выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных в двустороннем порядке.

В судебном заседании апелляционной инстанции ООО «Энергогазкомплект» заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. В обоснование ходатайства заявитель сослался на отсутствие у эксперта соответствующей квалификации, образования, недостаточность стажа работы, применение для исследования инструментов в недостаточном количестве, неисследовании проекта.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявлялось.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлялось, заявителем жалобы не указаны уважительные причины незаявления данного ходатайства.

Согласно заключению эксперт Скориков В.В. имеет стаж экспертной деятельности – 5 лет, общий стаж – 42 года. В подтверждение наличия у эксперта соответствующего образования и квалификации представлены сертификат эксперта-аудитора № РОСС RU.3552.04ХФ00/СS.SА0195 (т. 8 л.д. 97), квалификационное удостоверение эксперта в химической, нефтехимической и нефтеперерабатывающей промышленности № НОА-0027-8585-8 (т. 8 л.д. 98).

Отвод эксперту не заявлялся.

В ходе исследования проводился осмотр, при проведении осмотра присутствовал представитель ООО «Энергогазкомплект».

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в апелляционной жалобе доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о недопустимости заключения судебной экспертизы как допустимого доказательства по делу. Противоречий в заключении судом апелляционной инстанции не установлено, основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Кроме того, в апелляционной жалобе заявитель указал на то, что до проведения судебной экспертизы частично недостатки устранены иными подрядными организациями. Доказательства выполнения работ по устранению недостатков заявителем жалобы не представлены, вместе с тем, представитель ООО «Энергогазкомплект» не пояснил каким образом возможно проведение повторной экспертизы в настоящее время.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об удовлетворении первоначального иска, взыскании задолженности в размере 192881276 руб. 33 коп. обоснован.

Истцом также заявлено о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20096355 руб. 68 коп. 68 руб. за период с 01.10.2010 по 21.02.2013.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена в статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме. Расчет суммы процентов проверен и признан правильным, контррасчет процентов заявителем жалобы не представлен, возражений по методике начисления процентов в жалобе не заявлено.

По встречному иску заявлены требования о взыскании убытков в размере 181601667 руб. 59 коп., возникших в связи с наличием недостатков в результате работ, неустойки в размере 33748275 руб. 01 коп., начисленной на основании пункта 14.2 спорного договора, расходов по проведению внесудебной экспертизы в размере 850000 рублей

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Поскольку истцом по встречному иску не представлено надлежащих доказательств выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания убытков.

Также не подлежат удовлетворению требования о взыскании расходов на проведение внесудебной экспертизы, так как данная экспертиза правомерно не принята судом первой инстанции  как надлежащее доказательство в обоснование требований истца по встречному иску.

В пункте 14.2 договора предусмотрено, что за несвоевременное предоставление первичных документов, подтверждающих выполнение работ ответчик по встречному иску уплачивает неустойку в размере 1 % за каждый день просрочки от стоимости выполненных в данном месяце работ, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10 % от стоимости выполненных в данном месяце работ.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального значения условий пункта 14.2 следует, что ответственность применяется за несвоевременную передачу заказчику первичных документов, подтверждающих выполнение работ.

В пункте 5.1.16 договора предусмотрено, что подрядчик предоставляет заказчику в срок не позднее 20 числа отчетного месяца окончания этапа первичных документов, подтверждающие выполнение работ по этапу: справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (по этапу); акт о приемке выполненных работ (по этапу); счета-фактуры, счета; акт сверки за предыдущий период; исполнительную документацию на выполненный этап работ с положительным заключением государственных надзорных органов.

При этом, в соответствии с пунктом 4.1 договора календарные сроки выполнения работ по строительству определяются календарным графиком производства работ. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются поэтапным графиком производства работ по законченным этапам.

Таким образом, срок передачи первичных документов следует определять с учетом срока выполнения работ по каждому этапу согласно графику производства работ.

График производства работ в деле отсутствует, сторонами при заключении договора не составлялся. Следовательно, срок представления первичных документов определить невозможно.

В связи с тем, что порядок и условия договорной ответственности определяются по соглашению сторон, в данном случае отсутствуют основания для начисления неустойки.

Суд первой инстанции, установив отсутствие графика выполнения работ, пришел к необоснованному выводу о незаключенности спорного договора.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных статей, договор подряда может быть признан заключенным, если