Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2013 по делу n А53-2797/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к указанной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее по тексту – Закон № 115-ФЗ).

Пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, под которым в силу статьи 2 Закона № 115-ФЗ понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранных граждан в отсутствие у них разрешения на работу или патента.

На основании статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП Российской Федерации документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Показания граждан Украины Манилич А.И., Мирутенко С.П., Токарь Д.А., Бока А.Д., Каспрова А.И., Хомич Ю.С., Скрипа Р.П., Скрипа Н.П. полностью согласуются с объяснениями командира отделения Григоряна И.А., коменданта ООО «СтройПроект» Валюкевич М.И., заместителя командира по МТО Журба Виктора Юрьевича, бригадира Бережновой В.Н. Не доверять показаниям названных лиц оснований не имеется, поскольку они последовательны, согласуются с иными собранными по делу доказательствами.

Объяснения граждан Украины являются допустимыми доказательством, учитывая наличие подписи указанных лиц о возможности дачи объяснений на русском языке, без помощи переводчика.

Из собранных в рамках административного расследования доказательств следует, что:

Петрушкин Юрий Константинович являлся главным инженером общества, что подтверждается письмами, подписанными им и направленными в адрес начальника штаба (т.3 л.д. 4-25, 31-38), списками на размещение рабочих ООО «СтройПроект» от 15.05.2012 (т.3 л.д. 5-6 (№ 2)) и от 27.08.2012 (т.3 л.д. 7-14 (№ 25));

Бережнова Валентина Николаевна являлась сотрудником общества и работала в качестве бригадира бригады, в состав которой входили граждане Украины и Азербайджана, о чем свидетельствуют ее объяснения (т.2 л.д. 89-90), объяснения граждан Украины, а также журнал регистрации вводного инструктажа (т.3 л.д. 1-3), список на размещение рабочих ООО «СтройПроект» (т.3 л.д. 5-6 (№ 43)), список на проживание в общежитии (т.3 л.д. 27);

Валюкевич М.И. осуществлял функции коменданта ООО «СтройПроект», с которым состоит в трудовых отношениях, размещая рабочих ООО «СтройПроект» на территории воинской части 40213 по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Оганова, 20. Команду на размещение в общежитии получал от главного инженера ООО «СтройПроект» Петрушкина Юрия Константиновича, в том числе в телефонном режиме. Изменения в список работников, имеющих право пропуска на КПП вносился им от руки, что подтверждается имеющимися в материалах дела объяснениями Валюкевича М.И. (т.2 л.д. 87-88), протоколом опроса командира отделения Григоряна И.А. (т.2 л.д. 70-71), протокола опроса заместителя командира по МТО Журба Виктора Юрьевича (т.3 л.д. 121-122);

Можаровский Петр Анатольевич, являясь работником ООО «СтройПроект», что подтверждается журналом регистрации вводного инструктажа (т.3 л.д. 1-3), списком на проживание в общежитии (т.3 л.д. 27), встречал прибывших в г. Ростов-на-Дону граждан Украины и размещал их в общежитии воинской части по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Оганова, 20 (следует из объяснений граждан Украины Манилич А.И., Мирутенко С.П., Токарь Д.А., Бока А.Д., Каспрова А.И., Хомич Ю.С., Скрипа Р.П., Скрипа Н.П.), а также устанавливал объем работы по договоренности с ООО «СтройПроект» (из объяснений Бережновой В.Н.).

Вывод суда первой инстанции о том, что из объяснений иностранных граждан следует, что их разместил в общежитии «Николай Петрович» не соответствуют действительности, поскольку в своих объяснениях все граждане Украины указали, что их встретил и разместил «Петр Анатольевич», в объяснениях, например, Манилича А.И., Скрипа Н.П., Токарь Д.А. имеется указание, в том числе, и на фамилию – «Можаровский Петр Анатольевич». Как уже было указано выше, материалами дела подтверждено, что Можаровский П. А. являлся работником ООО «СтройПроект» (отделочник общестроя) и указывал рабочей бригаде объем работ через бригадира – Бережнову В.Н.

Кроме того, факт размещения иностранных граждан в общежитии Можаровским П.А. не является достаточным основанием для вывода о том, что самим Можаровским иностранные граждане были привлечены к осуществлению трудовой деятельности.

Объяснения Бережновой В.Н. о том, что Можаровский П. А. является субподрядчиком по отношению к ООО «Стройпроект» не учитываются судом апелляционной инстанции, поскольку гражданин Можаровский П.А. не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, является работником общества и поэтому фактически является лишь посредником между обществом и привлеченными к трудовой деятельности гражданами Украины и Республики Узбекистан, что подтверждается правовой позицией, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.06.2012 № 17221/11 по делу № А40-13149/11-94-120.

Признается несоответствующим действительности также вывод суда первой инстанции о том, что иностранные граждане в своих объяснениях указали, что работы осуществляли на проспекте Буденновском, в то время как общество осуществляло строительно-монтажные работы на ул. Пушкинской, 51, поскольку в своих объяснениях и иностранные граждане, и Бережнова В.Н., и заместитель командира по МТО Журба Виктор Юрьевич (т.3 л.д. 121-122) указали, что строительные работы производились на пересечении улицы Пушкинской с проспектом Буденовским в здании штаба округа. В соответствии с государственным контрактом № ДГ3-ЦОД ОСК Ю от 18.07.2012 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Центр обработки данных Объединенного стратегического командования «Юг», г. Ростов-на-Дону» (шифр объекта ЦОД ОСК Ю) и договору субподряда № ДГ3-ЦОД ОСК Ю-315/12 от 27.07.2012 (т.3 л.д. 78-117), объект расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 51, военный городок № 3 (т.2 л.д. 96-125), согласно договору субподряда № ДГ3-11170/2012314/12 от 27.07.2012 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Ситуационный центр Объединенного стратегического командования «Юг», г. Ростов-на-Дону» (шифр объекта 11170), объект 11170 также расположен по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 51, военный городок № 3 (т.3 л.д. 39-130).

Вывод суда первой инстанции о том, что обществом не осуществлялись работы по спорному объекту, опровергаются, в том числе, перепиской общества и госзаказчика по вопросу размещения сотрудников общества в воинской части, в том числе, письмом № 7/1455 от 04.05.2012 заместителя начальника Регионального управления заказчика капитального строительства ЮВО (т.3 л.д. 123).

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что штаб Объединенного стратегического командования «Юг» является стратегическим охраняемым объектом с ограниченным и контролируемым пропускным режимом сотрудников и граждан через контрольно-пропускной пункт.

Посторонние лица на территории объекта оказаться не могли. Из объяснений иностранных граждан следует, что на территорию штаба они проходили, предъявляя паспорта на КПП, осуществляли трудовую деятельность у общества, а не в иных организациях.

Ссылка представителя общества на то, что иностранные граждане в трудовых отношениях с ООО «СтройПроект» не состояли, подлежит отклонению, поскольку в данном случае имел место фактический допуск граждан Украины и Республики Узбекистан к работе, который в силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации свидетельствует о наличии у них трудовых отношений с ООО «СтройПроект», что является признаком объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вывод суда о том, что личность коменданта общежития сотрудниками УФМС не установлена и объяснения не отобраны противоречит материалам дела, поскольку в рамках административного производства было установлено, что контроль за прибытием и убытием сотрудников общества нес комендант общества – Валюкевич М.И., объяснения которого приобщены к материалам дела (т.2 л.д. 87-88). Из данных объяснений следует, что он вносил изменения в список лиц, размещение которых обеспечивалось на территории воинской части 40213 по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Оганова, 20 по указанию Петрушкина Ю.К., в том числе принятых по телефону.

Указывая, что список, отпечатанный неизвестным лицом, не на бланке общества, никем не подписанный, но содержащий сведения, что под номером 26 значится проживающим в общежитии Азизов Мусо, не может служить надлежащим доказательством осуществления данным лицом трудовой деятельности на объекте общества, суд первой инстанции не учел и не оценил в совокупности иные материалы дела. В частности, согласно заверенной копии журнала регистрации вводного инструктажа (т.3 л.д. 1-3) Азизов Мусо Яхяевич указан в качестве отделочника и каменщика общестроя общества.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В материалах дела имеется, в том числе постановление