Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2013 по делу n А32-22044/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (согласно буквальному значению содержащихся в нем слов и выражений),  неустойка в контракте определена за непредставление в установленный срок в пункте 6.19 контракта срок актов выполненных за месяц работ формы КС-2, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 20 000 рублей, за каждый календарный день просрочки.

В пункте 6.19 контракта предусмотрено, что подрядчик ежемесячно не позднее 20-го числа текущего месяца представить заказчику акты выполненных работ формы КС-2, в том числе на электронном носителе совместимом с ПК «Гранд-Смета».

Таким образом, согласно условиям контракта за  период выполнения работ с 25.11.2011 по 30.12.2011, имелся только один промежуточный срок 20.12.2011.

Из представленного истцом расчета следует, что истец начислил неустойку, предусмотренную в пункте 15.1 контракта с момента конечного срока выполнения работ.

Исходя из общих принципов гражданского законодательства, применение одновременно двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и тоже правонарушение исключается.

Неустойка, предусмотренная за нарушение срока сдачи промежуточного акта, может быть начислена до конечного срока выполнения работ.

При таких обстоятельствах суде первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в удовлетворении требований о взыскании неустойки в размере 4 160 000 руб. следует отказать.

Согласно пункту 15.3 контракта в случае нарушения конечного срока выполнения работ, подрядчик выплачивает неустойку в размере 1.5 процента от суммы контракта за каждый календарный день просрочки.

Истцом заявлено о взыскании неустойки на основании пункта 15.3 муниципального контракта в размере 1 045 215 руб. 60 коп. за период с 31.12.2011 по 25.07.2012 (335 005 руб. х 1.5% х 208).

Представленный истцом расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан верным. Ответчиком расчет не оспорен, контррасчет не представлен.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обществом обязанности по выполнению работ по муниципальному контракту установлен судом и подтверждается материалами дела, а доказательств наличия обстоятельств, определенных частью 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требования истца о взыскании неустойки в сумме 1 045 215 руб. 60 коп.

Согласно пункту 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки заявлено не было. С учетом изложенных разъяснений Пленума ВАС РФ, суд первой инстанции в отсутствии мотивированного ходатайства о снижении размера процентов не имел оснований для снижения размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81  заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Доводы, приведенные заявителем апелляционной жалобы о том, что срок окончания работ по муниципальному контракту  нарушен подрядчиком не был в связи с заключением заключения дополнительного соглашения №1 от 30.12.2011 к муниципальному контракту №0318300026011000071-0057169-01 от 25.11.2011, которым был перенесен срок окончания работ, отклоняются апелляционным судом, поскольку доводов аналогичных указанным в суде первой инстанции общество не приводило, на перенос срока выполнения работ не указывало. Представленное в качестве приложения к  апелляционной жалобе дополнительное соглашение №1 от 30.12.2011 суду первой инстанции представлено не было.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (абзац шестой пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, а также новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, ответчиком не представлено доказательств отсутствия возможности представить дополнительное соглашение и заявить указанные доводы в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, поэтому суд апелляционной инстанции с учетом положений части 2, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает дополнительное соглашение в качестве доказательства и не рассматривает новые доводы заявителя апелляционной жалобы о переносе срока работ по муниципальному контракту.

При этом апелляционный суд отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении судом первой инстанции ответчика о времени и месте судебного заседания с учетом следующего.

Согласно статье 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта. Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности). Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное (часть 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В соответствии с частью 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Копия определения Арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2012 о принятии искового заявления к производству и подготовке дела к судебному разбирательству была направлена обществу по юридическому адресу: 350087, Краснодарский край, г. Краснодар, Шоссе Ростовское, 64 и получена обществом 03.09.2012 (л.д. 41). Копия определения Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.2012 о назначении судебного разбирательства была получена ответчиком 28.12.2012 (л.д. 96, 97).

С учетом изложенного, в соответствии со статьями 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции надлежащим образом извещал  заявителя апелляционной жалобы о дате и времени судебного заседания.

Кроме того, ответчиком было направлено в суд первой инстанции ходатайство об отложении служебного разбирательства, мотивированное нахождением в командировке директора общества. При этом в ходатайство об отложении рассмотрения дела не обосновано необходимостью представления суду первой инстанции каких-либо дополнительных доказательств. Как следует из определения Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.2012 ходатайство ответчика об отложении судебного заседания было отклонено, судебное заседание назначено на 12.02.2013. Поскольку ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку представителя в судебное заседание 12.02.2013 не обеспечил, постольку суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело в отсутствии представителя ответчика.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2013 по делу № А32-22044/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                           С.А. Кузнецов

Судьи                                                                                             Н.В. Ковалева

Б.Т. Чотчаев