Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2013 по делу n А53-33889/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оператору связи лицензии;

ж) технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи (в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных);

з) технические нормы, в соответствии с которыми оказываются телематические услуги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги;

л) права, обязанности и ответственность сторон, в том числе обязательства оператора связи по соблюдению сроков и порядка устранения неисправностей, препятствующих пользованию телематическими услугами связи.

Пунктом 23 Правил предусмотрено, что в договоре должны быть указаны следующие существенные условия:

а) состав оказываемых телематических услуг связи;

б) используемые абонентские интерфейсы.

Пунктом 28 Правил предусмотрены обязанности Абонента, в том числе:

в) сообщать оператору связи в срок, не превышающий 60 дней, о прекращении своих прав владения и (или) пользования помещением, в котором установлено пользовательское (оконечное) оборудование, а также об изменении фамилии (имени, отчества) и места жительства, наименования (фирменного наименования) и места нахождения.

Из пункта 61 Правил следует, что претензия рассматривается оператором связи в срок не более 60 дней с даты регистрации претензии. О результатах рассмотрения претензии оператор связи должен сообщить в письменной форме предъявившим ее абоненту и (или) пользователю. Если претензия признана оператором связи обоснованной, недостатки, выявленные при оказании телематических услуг связи, подлежат устранению в разумный срок, назначенный абонентом и (или) пользователем.

Требования абонента и (или) пользователя об уменьшении размера оплаты оказанных телематических услуг связи, о возмещении расходов по устранению недостатков своими силами или третьими лицами, а также о возврате уплаченных за оказание телематических услуг связи средств и возмещении убытков, причиненных в связи с отказом от предоставления телематических услуг связи, признанные оператором связи обоснованными, подлежат удовлетворению в 10-дневный срок с даты признания их обоснованными.

Однако, в нарушение указанных пунктов Правил ООО «Столица» в заключаемых с абонентами договорах установленные Правилами условия не указывает.

Таким образом, факт неисполнения обществом на момент проведения административным органом проверки пункта 5 лицензионных условий подтвержден материалами дела и не опровергнут обществом.

Под техническими нормами в соответствии с пунктом 1.7 «Общие технические требования и Стандарты» нормативного документа, утвержденного приказом Минсвязи России от 23.07.2001г. № 175 «Об утверждении руководящего документа отрасли «Телематические службы» понимается ряд требований указанных в этом пункте, таких как: оказание услуг связи в соответствии с международными стандартами Международного союза электросвязи и документами IETF; возможность использования различных видов кодировки, обеспечивающей воспроизведение текста на терминале пользователя, по договоренности с пользователем - выбор языка при отображении информации на терминале пользователя; использование различных видов стандартов и интерфейсов.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона № 126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи. В силу пунктов 1, 2 статьи 44 Федерального закона № 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Вина общества выразилась в том, что оно должно было выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении деятельности по оказанию телематических услуг связи.

Таким образом, общество не предприняло всех зависящих от него и достаточных мер по соблюдению требований законодательства, регулирующего правоотношения в области связи.

В соответствии с действующим законодательством в области связи и условиями лицензии № 96792, в соответствии с которой оператор в настоящее время предоставляет услуги связи, где указано, что «Лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации». Соответствующие лицензионные условия для оказания телематических услуг связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007г. № 575 и являются обязательным требованием при осуществлении соответствующей деятельности.

Указанная правовая позиция уже была высказана Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 12.04.2012г. по делу № А53-373/2012

В своей жалобе общество ссылается на то, что суд первой инстанции не принял во внимание протокол осмотра доказательств, представленный обществом.

Однако, суд первой инстанции в своем определении от 06.02.2013г. разъяснил, что обеспечение доказательств через нотариусов носит досудебный порядок. Можно обращаться к нотариусу за обеспечением доказательств на будущее, на случай судебного процесса. Согласно статье 102 Основ законодательства о нотариате от 11.02.1993г. № 4462-1 нотариус не обеспечивает доказательства по делу,  которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2012г. заявление Управления Роскомнадзора по Ростовской области о привлечении ООО «Столица» к административной ответственности было принято к рассмотрению.

 Представитель общества обратился к нотариусу за обеспечением доказательств по делу 06.12.2012г., т.е. в момент, когда материалы дела о привлечении общества к административной ответственности уже находились в производстве Арбитражного суда Ростовской области.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно не принял представленный обществом в качестве доказательства протокол осмотра доказательств.

 В силу статьи 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, возлагается на соответствующий административный орган, что однако не исключает обязанности общества доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

Таким образом, суд первой инстанции правильно определил предмет спора и рассмотрел заявленные требования административного органа по существу.

В апелляционной жалобе ООО «Столица» искажен правовой смысл, заложенный в части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с данной статьей не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Все доказательства по делу получены Управлением Роскомнадзора по Ростовской области в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу и составлении протокола об административном правонарушении судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал законный представитель общества по доверенности от 17.05.2012г. № 43-СТ – Дружбин С.О., ему разъяснены права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Дружбин С.О. в объяснениях пояснил, что объяснения будут даны в ходе судебного слушания.

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Обществом надлежащее извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела не оспаривается.

Упомянутый протокол об административном правонарушении составлен государственным инспектором Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций заместителем начальника отдела надзора в сфере электронной связи Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Управления Роскомнадзора) по Ростовской области, то есть должностным лицом административного органа в соответствии с полномочиями, предусмотренными пунктом 3 статьи 27 Федерального закона от 17 июля 1999 года № 176-ФЗ, пунктом 29 постановления Правительства Российской Федерации от 02 марта 2005 года № 110 "Об утверждении Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи", частью 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Перечнем должностных лиц Роскомнадзора, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 07 апреля 2009 года № 52.

В соответствии с пунктом 5.1.4 "Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций", утвержденного постановлением Правительства Российской федерации от 16 марта 2009 года № 228, Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) осуществляет лицензирование деятельности, в том числе контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований.

Пунктом 4 указанного Положения предусмотрено, что Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с пунктом 29 постановления Правительства Российской Федерации от 02 марта 2005 года № 110 в случае выявления в результате проведения мероприятия по контролю, в том числе дистанционному контролю, административного правонарушения, должностные лица, наделенные полномочиями на составление протокола об административном правонарушении в области связи, составляют такой протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного, Управление действовало в пределах своих полномочий, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к компетенции суда, который при вынесении решения о привлечении к административной ответственности последние обязан учитывать.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность при рассмотрении дела, судом не установлено.

Согласно части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Оценив характер и степень общественной опасности допущенного обществом административного правонарушения суд, учитывая альтернативный характер санкции (предупреждение или наложение административного штрафа), предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пришел к выводу о целесообразности применения к лицензиату административного наказания в виде предупреждения.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предприятием не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Несмотря на это, общество вину свою не признало, в содеянном не раскаялось и не сделало выводов о недопущении