Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2013 по делу n А32-37159/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 25.02.2012 на сумму 619 164 руб. 17 коп.;

- Акт выполненных работ №1 от 25.02.2012 на сумму 619 164 руб. 17 коп.

     В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

 Между тем, судом первой инстанции установлено, что у заказчика отсутствуют документы, надлежащим образом подтверждающие выявление недостатков в выполненных подрядчиком работах.

            В обоснование требований истцом представлены: Акт осмотра вентилируемого фасада на объекте строительства от 24.07.2012г., Акт обследования выполненных работ, из содержания которых следует, что монтаж навесного вентилируемого фасада выполнен с отступлением от проекта, а именно не выполнено устройство противопожарной отсечки на уровне 3 этаже, что является грубейшим нарушением технологии производства работ.

Для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить следующие работы:

-  монтаж лесов 2 400 м2;

-  демонтаж алюмо-композитных панелей 8-2305,51 м2;

-  монтаж противопожарных отсечек ПЛ-2 1315 м2;

-  монтаж алюмо-композитных панелей 8-2305,51 м2;

-  демонтаж лесов 2 400 м2;

Расчет стоимости указанных работ обществом "РосСпецМонтаж" произведен на основании «Распределения Твердой договорной цены» Контракта № 6/01 от 26.12.2012г., что составило - 2 496 255 руб. 07 коп.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.   

Между тем, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства уведомления истцом ответчика о проводимом осмотре работ на предмет выявления недостатков.

Указывая, что истцом в адрес ответчика направлено уведомление, в котором общество "РосСпецМонтаж" указывает на необходимость в направлении специалистов и представителей общества "Стройсервис" для устранения выявленных дефектов и недостатков, истец не представил доказательств направления уведомления. При этом, ссылки на отправления сообщения по электронной почте также документально не подтверждены, доказательства получения данного уведомления ответчиком не представлено.

            Истцом не представлено доказательств проведения предварительной экспертизы на наличие недостатков и причин их образования, с участием специалистов и вызовом всех заинтересованных сторон в соответствии со ст. 720 ГК РФ.

        Суд первой инстанции обоснованно не принял акт осмотра, представленный истцом, поскольку он составлен в отсутствие ответчика, не извещенного о проводившемся осмотре.

          В порядке ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

 В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

          Суд первой инстанции правильно указал, что в отсутствие проведенной строительной экспертизы необоснованна стоимость устранения недостатков выполненных работ, поскольку необходимые объемы не подтверждены. Также, порядок ценообразования устранения недостатков исходя из твердой цены контракта, истцом нормативно необоснован.

          В суде первой инстанции истец пояснил, что недостатки им устранены самостоятельно,  ввиду чего проведение судебной экспертизы для определения наличия причин, причин их возникновения  и стоимости недостатков невозможно.

         Между тем, договором подряда право заказчика на устранение недостатков своими силами не предусмотрено.

        Таким образом, не пригласив подрядчика на осмотр недостатков, приступив к их устранению самостоятельными силами, истец лишил сторону права доказать, а суд установить причину, факт и размер наличия недостатков, либо их отсутствие.

        В виду изложенного, риск наступления неблагоприятных последствий лежит в данном случае на истца.

При этом, судом указано, что в судебном заседании представители истца поясняли, что указанные выше недостатки работ были выявлены в результате произошедшего пожара.

Таким образом, достоверно установить причины недостатков, при наличии информации о произошедшем пожаре, без проведения специального исследования невозможно.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требований истца в части взыскания стоимости устранения недостатков.

Доводы истца о необоснованном непривлечении судом  в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований ООО «Югспец-монтаж» судом подлежат отклонению, поскольку в соответствии со ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Доказательств того, что судебным актом могли быть затронуты права указанной организации, истцом не представлено.

Доводы о возможности подтверждения указанной организацией объема и стоимости работ по устранению недостатков, необоснованны, поскольку в любом случае,  истцом должны быть представлены допустимые доказательства наличия недостатков, объема их и стоимости, соблюдения порядка вызова подрядчика для осмотра недостатков работ, проведение экспертизы специалистами. Указанных доказательств в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд правомерно отказал заказчику в удовлетворении требований о взыскании стоимости недостатков, который не доказал наличия недостатков подрядных работ, а также не имел в силу закона права претендовать на возмещение своих расходов на устранение недостатков. Указанный вывод судов соответствует правоприменительной практике Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10.

Истцом также заявлено требование о взыскании договорной неустойки в размере 627 380 руб. 40 коп. за период просрочки выполненных работ с 16 мая 2012 года по 06 августа 2012 года, согласно расчету в иске.

Удовлетворяя данные требования в части, суд обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 5.1. Контракта, с учетом дополнительного соглашения №1 от 03.03.2012г., установлен начальный и конечный сроки производства работ: начальный - в сроки согласно «Графику производства работ», конечный - не позднее 15.05.2012 года.

Согласно п. 28.1.1 Контракта, в случае задержки Субподрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение №2А Контракта), Субподрядчик обязан уплатить Генподрядчику неустойку в размере 0,15 % (Ноль целых пятнадцать сотых процента) от твердой договорной цены за каждый день просрочки.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчиком о снижении неустойки заявлено не было.

Суд, рассмотрев требование о взыскании неустойки, проверив расчет истца, и счел надлежащим к удовлетворению исковые требования в данной части в размере 309 910,80 руб., поскольку истец неправомерно произвел начисление неустойки по состоянию на 06 августа 2012 года, когда в свою очередь ответчиком представлены доказательства выполнения работ и дальнейшего принятия его результата истцом 25 июня 2012 года, что подтверждается актом выполненных работ № 5 от 25.06.12. Таким образом, период просрочки выполнения ответчиком работ составляет с 16 мая 2012 года по 25 июня 2012 года, размер неустойки составил 309 910,80 руб. В удовлетворении остальной части требования о взыскании неустойки судом обосновано  отказано.

В обоснование жалобы заявитель указал, что судом не учтено, что ответчиком не выполнены в полной мере работы, утвержденные сметой.

Данные доводы подлежат отклонению, поскольку работы выполнены подрядчиком в необходимых объемах для функционирования системы на полную сумму контракта 4 940 403 руб. 19 коп., работы приняты без замечаний. При приемке работ, истцом не было заявлено требование об обязании выполнения иных работ.

Доводы ответчика о том, что отсутствует вина в просрочке выполнения работ, поскольку просрочка вызвана действиями истца по непредоставлению необходимой документации судом отклоняется.

В соответствии с ч. 1 ст. 776 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Доказательства приостановления работ ответчиком в материалах дела не представлено. Ответчик продолжал выполнять работы, что также подтверждается актом о приемке выполненных работ, что свидетельствует об отсутствии препятствий в выполнении работ.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

  Доводы апелляционных жалоб, фактически  направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, у апелляционного суда не имеется.

Расходы по госпошлине по жалобам возлагаются на понесших их сторон в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2013 по делу №А32-37159/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Баранова

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

М.Г. Величко