Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 по делу n А53-12755/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в 2008 - 2009 годах общество уменьшило доходы на сумму расходов по налогу на прибыль и применило налоговый вычет по НДС по операциям с ООО «Мегалит» (договоры поставки от 01.06.2009 № 07, от 02..07.2009 № 08, счета-фактуры от 10.06.2009 № 14 на сумму 464 536 рублей 50 копеек, в том числе, НДС в сумме 70 861 рубль 50 копеек, от 18.06.2009 № 15 на сумму 1 095 355.52 рубля, в том числе, НДС - 167 088.13 рублей, от 18.06.2009 № 23 на сумму 543 611 рублей 38 копеек, в том числе, НДС 82 923 рублей 77 копеек, от 01.07.2009 № 24 на сумму 158 592 рубля 60 копеек, в том числе, НДС - 24 192 рубля 10 копеек, от 20.07.2009 № 28, на сумму 1711 000 рублей, в том числе, НДС - 261 000 рубль, от 04.08.2009 № 21 на сумму 1 189 145 рубль, в том числе, НДС – 181 395 рублей, от 01.09.2009 № 25 на сумму 2 385 305 рублей 10 копеек, в том числе, НДС - 363 860 рублей 10 копеек, от 03.09.2009 № 27 на сумму 239 711рублей 10 копеек, в том числе, НДС - 36 566 рублей 10 копеек, от 01.10.2009 № 612 на сумму 845 212 рублей 40 копеек, в том числе, НДС - 128 930 рублей 71 копейка, от 01.10.2009 № 614 на сумму 260 086 рублей 51 копейка, в том числе, НДС - 39 674 рубля 21 копейка; от 05.10.2009 № 616 на сумму 50 976 рублей, в том числе, НДС - 7 776 рублей, товарные накладные от 10.06.2009 № 14, от 18.06.2009 № 15, 23, от 01.07.2009 № 24, от 20.07.2009 № 28, от 04.08.2009 № 21, от 01.09.2009 № 25, от 03.09.2009 № 27, от 01.10.2009 № 612, 614, от 05.10.2009 № 616) и ООО «ПромТехСервис» (договор поставки от 15.10.2008 № 47, счета-фактуры от 31.10.2008 № 276 на сумму 3 764 200 рублей, в том числе, НДС 574 200 рублей, от 28.11.2008 № 277 на сумму 3 422 000 рублей, в том числе, НДС 522 000 рублей, от 11.12.2008 № 278 на сумму 2 053 200 рублей, в том числе, НДС 313 200 рублей и от 11.12.2008 № 290 на сумму 684 400 рублей, в том числе, НДС 104 400 рублей, товарные накладные от 31.10.2008 № 262, от 28.11.2008 № 263, от 11.12.2008 № 264, 264/1).

Как пояснило общество, товар приобретался у названных контрагентов для осуществления работ по реконструкции зданий - МУЗ «Санаторий Березка» и здания «Дом Чайковских» (объектов культурного наследия регионального значения).

По мнению налогового органа, товар (жидкое натриевое стекло) фактически ООО «ПромТехСервис» и ООО «Мегалит» не поставлялись. Между обществом и поставщиками создан формальный документооборот. Представленные в обоснование заявленных требований документы не свидетельствуют о наличии реальных хозяйственных отношений с указанными контрагентами, содержат неполные, недостоверные, противоречивые сведения.

Основанием для отказа в удовлетворении заявления ООО «Р.С. Альянс» послужили следующие выводы суда первой инстанции: у ООО «Мегалит» и ООО «ПромТехСервис» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, управленческий и технический персонал, основные средства и производственные активы, по адресам, указанным в учредительных документах указанные организации не находятся, по результатам анализа движения денежных средств по расчетным счетам установлен транзитный характер движения денежных средств с последующим обналичиванием; первичная бухгалтерская документация содержит пороки в оформлении, в рамках встречных проверок по запросу налогового органа документы от контрагентов не поступили ввиду их отсутствия, должностные лица контрагентов отрицают факт осуществления операций с обществом.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество не проявило должной осмотрительности в выборе контрагентов. В частности, суд указал, что обществом не представлено достоверных и достаточных доказательств в обоснование выбора ООО «Мегалит» и ООО «ПромТехСервис» в качестве контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Также суд первой инстанции принял во внимание  опросы  директора ООО «Р.С. Альянс» Маркарьяна  Х.Х.,  главного инженера   ООО «Р.С. Альянс»  Ротнеберга А.И., сотрудников  УКСа  г. Таганрога, руководителя НПП  «Алектич» Черного А.Т., производителя работ ООО НПП «Алектич» Оленикова  А.В. из которых,  принял во внимание  только один довод  о том, что опрошенные лица, не видели транспортные средства, которыми  доставлялось жидкое стекло и  другие  строительные материалы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении заявления в суде первой инстанции обществом заявлялось ходатайство о допросе в качестве свидетеля гражданина Матвеенко Алексея Владимировича. Суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства отказал.

В апелляционной жалобе общество повторно заявило ходатайство о допросе в качестве свидетеля гражданина Матвеенко Алексея Владимировича.

В судебном заседании 19.12.2012г. представители ИФНС по г. Таганрогу Ростовской области  возражали против удовлетворения ходатайства, поскольку  не представлено доказательств наличия трудовых отношений между ООО «ПромТехСервис»  и Матвеенко А.В. в 2008г., поскольку общество представило в налоговый органа сведения по форме 2-НДФЛ в отношении Матвиенко А.В. только за 2009г.

Общество в обоснование наличия трудовых отношений в 2008г. представило в материалы дела выписку из лицевого счета  застрахованного лица, из которой следует, что ООО «ПромТехСервис» являлось страхователем  в 2008г. (т. 12 л.д. 111-114).

С учетом изложенного, суд определил: ходатайство удовлетворить, допросить Матвеенко А.В. в качестве свидетеля.

Свидетель Матвеенко А.В. в судебном заседании предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания, за отказ или уклонение от дачи показания по ст. 307, 308 УК РФ, о чем судом получена  подписка (приложение к протоколу судебного заседания №1).

Свидетель Матвиенко А.В.   в  подтверждение наличие  взаимоотношений с организациями  ООО «ПромТехСервис»  и ООО «Мегалит»  представил на обозрение  суда доверенность №3 от 10.01.2008г., выданную ООО «ПромТехСервис» на Матвеенко А.В. и доверенность №2 б/д, выданную ООО «Мегалит» на Матвеенко А.В., копии указанных доверенностей суд приобщил к материалам дела (т. 12 л.д. 127-128).

Суд допросил свидетеля Матвеенко А.В. Свидетель Матвеенко А.В. пояснил суду, что в ООО «ПромТехСервис» работал с летом, оформлен  был  оформлен  сентябре 2008г. в должности заместителя директора.  Занимался сопровождением исполнения  контрактов,  заключенных  Порохиным. Пояснил, что  иногда по поручению Порохина  искал  по Интернету и по справочникам у  лиц,  которых можно  было приобрести   жидкое стекло,   контролировал  доставку  жидкого стекла в емкостях и в цестернах  на территорию  строительной площадки в г. Таганроге.   Матвиенко А.В.  пояснил, что в основном   розыском поставщиков  жидкого стекла  занимался Порохин.  Матвиенко А.В. пояснил, что при доставке товара   были использовано транспортное средство, принадлежащее  Матвиенко  А.В.,  а также  использовался транспорт иных лиц, непосредственно  от которых доставлялось жидкое стекло. Матвиенко  А.В. пояснил, что  рассчитывался  с лицами, у которых закупал жидкое стекло,  в том числе наличными денежными средствами.

Таким образом, довод налогового органа о неподтвержденности транспортировки жидкого стекла от производителя до конечного потребителя признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку свидетель Матвеенко А.В. в судебном заседании подтвердил наличие реальных хозяйственных отношений с обществом.

Определением от 19.12.2012г. суд предложил ООО «Р.С. Альянс» раскрыть доводы о необходимости приобретения жидкого стекла у спорных контрагентов со ссылкой на проектную документацию (необходимые объемы для выполнения строительных работ); представить сведения о рыночной стоимости жидкого стекла в спорный период времени; подробные письменные пояснения со ссылкой  на письменные доказательства, представленные в материалы дела,  представленные в обоснование обстоятельств реальности совершения хозяйственной операции (со ссылкой на тома листы дела).

Во исполнение определения суда общество письменные пояснения, согласно которым судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Необходимость приобретения жидкого стекла у спорных контрагентов была обусловлена необходимостью его использования при выполнении работ по муниципальным контрактам:

-          № 24 на выполнение ремонтно-реставрационных работ (капитальный ремонт) объекта культурного наследия регионального значения «Мемориальная квартира, где останавливался П.И. Чайковский (в доме брата И.И. Чайковского), Центральной городской публичной библиотеки им. А.П. Чехова (Дом Чайковских) по ул. Греческая, 56 в г. Таганроге, от 13.10.2008, заключенный с УКС г. Таганрога (далее по тексту - Контракт № 24 - «Дом Чайковских»)

-          № 25 на выполнение капитального ремонта здания МУЗ «Санаторий «Березка», объекта культурного наследия регионального значения «Мемориальное здание, в котором останавливался А.С. Пушкин, жил царь Александр I, Н.Н. Раевский, В.А. Жуковский, И.К. Айвазовский, А.В. Луначарский» по адресу: ул. Греческая, 40/пер. Некрасовский, 10 в г. Таганроге (далее по тексту - «Контракт № 25 - «МУЗ Санаторий Березка»).

В рамках выполнения работ по указанным контрактам обществом выполнялись работы по усилению грунтов основания фундаментов объектов.

Выполнение указанного вида работ производилось способом однорастворной инъекционной силикатизации.

Для выполнения данных работ использовался силикат натрия - жидкое стекло.

В 2007г. Заказчиком работ - УКС г. Таганрога были заказаны проекты на выполнение ремонтно-реставрационных работ на указанных объектах.

Проектирование ремонтно-реставрационных работ объектов было поручено - НПП «ДонПроектРеставрация».

Одновременно ООО НПП «Алектич» было поручено разработать проект на работы по усилению грунтов основания фундаментов зданий.

В письме от 11.04.2008 исх. № 540 УКС г. Таганрога просил НПП «ДонПроектРеставрация» в состав сметного расчета по объектам «Дом Чайковских» и «МУЗ Санаторий Березка» включить затраты по усилению грунтов основания фундаментов зданий (проектная организация - ООО НПП «Алектич»).

Впоследствии, на основании указанного письма, НПП «ДонПроектРеставрация» в сводный сметный расчет и состав рабочей проектно-сметной документации по объектам включило сметы и проекты по усилению грунтов основания фундаментов зданий, разработанные ООО НПП «Алектич».

После заключения указанных контрактов Заказчик работ - УКС г. Таганрога передал обществу ранее разработанные проекты НПП «ДонПроектРеставрация», в состав которых были включены проекты по усилению грунтов основания фундаментов зданий, разработанные ООО НПП «Алектич», что подтверждается представленными копиями писем УКС г. Таганрога от 30.09.2008 исх. № 1440 (по объекту - «Дом Чайковских») и исх. № 1439 (по объекту «МУЗ Санаторий Березка»), выписками из данных проектов, а так же копиями рабочих проектов НПП «Алектич» № 92/2007 и № 90/2007-ЗГ.

Кроме того, по рекомендации заказчика, для выполнения данных работ по укреплению обществом был привлечен в качестве субподрядчика, разработчик проекта -НПП «Алектич».

По объекту «Дом Чайковских» судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно сводному сметному расчету, включенному в состав проекта в п. 2 Главы 2 «Основные объекты строительства» определена сметная стоимость объема работ по усилению грунтов основания фундаментов - 2 340,29 тыс. руб.

В сводном сметном расчете - Приложение № 1 к муниципальному контракту № 24 в п. 2 Главы 2 «Основные объекты строительства» отражена аналогичная сметная стоимость данного вида работ.

В локальной смете № 02-02, разработанной НПП «Алектич» (том. 11, л.д. 1) отражено общее количество жидкого стекла необходимого для выполнения силикатизации, а именно - 482,78 т.

Аналогичный объем расхода стекла указан и в таблице «Расход стекла» на листе 9 проекта НПП «Алектич» № 92/2007

По объекту «МУЗ Санаторий Березка» судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно сводному сметному расчету, включенному в состав проекта в п. 2 Главы 2 «Основные объекты» определена сметная стоимость объема работ по усилению грунтов основания фундаментов - 3 904,86 тыс. руб.

В сводном сметном расчете - Приложение № 1 к муниципальному контракту № 25 в п. 2 Главы 2 «Основные объекты строительства» отражена аналогичная сметная стоимость данного вида работ.

В локальной смете, разработанной НПП «Алектич» (том. 10, л.д. 160) отражено общее количество жидкого стекла необходимого для выполнения силикатизации, а именно - 700,41 т.

Аналогичный объем расхода стекла указан в таблице «Расход стекла» на листе 14 проекта НПП «Алектич» № 90/2007-ЗГ.

Общее количество жидкого стекла, необходимого для выполнения работ по усилению грунтов основания фундаментов указанных объектов, согласно данной проектной документации - 1 183,19 т.

Согласно Актам о приемке выполненных работ, оформленных между обществом и заказчиком, зафиксировано использование жидкого стекла в объеме:

-  482,78 т. по Контракту № 24 («Дом Чайковских»), из них:

в 2008г. - в Актах: № 1 от 29.10.2008 - 74,20 т.; № 7 от 11.12.2008 - 322,75 т., а всего - 396,95 т.

в 2009г. - в Актах: № 12 от 29.06.2009 - 39,96 т.; № 31 от 29.06.2009 - 45,86 т., а всего - 85,82 т.

-  700,41 т. по Контракту № 25 («Санаторий Березка), из них:

в 2008г. - в Актах: № 1 от 23.10.2008 - 140,08 т.; № 6 от 28.11.2008 - 42,20 т., а всего - 182,28 т.

в 2009г. - в Актах: № 1 от 18.06.2009 - 95,40 т.; № 17 от 10.07.2009 - 105,06 т.; № 19 от 11.08.2009 - 56,03 т.; № 23 от 18.08.2009 - 49,03 т.; № 24 от 24.08.2009 - 59,18 т.; № 29 от 18.09.2009- 139,41 т.; № 30 от 25.09.2009 - 14,00 т., а всего - 518,11 т.

Жидкое стекло для выполнения указанных работ приобреталось у ООО «ПромТехСервис» и ООО