Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2008 по делу n А53-9713/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для разрешения вопросов, требующих специальных знаний.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о проведении по делу строительно-технической экспертизы, проведение которой он просил поручить Южному федеральному обществу судебных экспертиз и оценки (при этом в заявленном ходатайстве отсутствовали индивидуализирующие сведенья об экспертном учреждении, а именно об его  организационно-правовой форме, месте нахождении и т.д.).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан был обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Из материалов дела усматривается, что при заявлении ходатайства о назначении по делу строительно-технической экспертизы, ответчиком положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены не были. Сведенья об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Определением суда от 28.08.2008 г. суд обязал ответчика предоставить сведенья об эксперте и экспертном учреждении, а также произвести оплату экспертизы на депозитный счет суда. Указанное определение ответчиком исполнено не было. Процессуальных действий необходимых для разрешения судом первой инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы ответчиком не совершено, таким образом суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы и осуществил оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса).

Довод апелляционной жалобы о том, что определение суда от 28.08.2008 г. об обязании ответчика внести деньги на депозит суда для оплаты экспертизы по делу, являлось неисполнимым для ответчика, поскольку не содержало размера указанной денежной суммы, то есть, принято судом с нарушением требований ч. 2 ст. 107 АПК РФ, не может быть принят апелляционным судом в силу следующего.

Положения п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», указывают, что в соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Кодекса в определении о назначении экспертизы должен быть решен вопрос, в том числе о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Если необходимость в решении названных вопросов возникла при подготовке дела к рассмотрению и для этого требуется дополнительное время, арбитражный суд в силу статьи 136 АПК РФ может воспользоваться правом на объявление в предварительном судебном заседании перерыва на срок до пяти дней. Если необходимость в установлении указанных данных возникла в ходе судебного разбирательства, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство на основании статьи 158 АПК РФ или объявить перерыв в судебном заседании в соответствии со статьей 163 Кодекса.

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания.

Как уже указывалось в тексте настоящего постановления, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы и поручении ее проведения Южному федеральному обществу судебных экспертиз и оценки, при этом в заявленном ходатайстве отсутствовали индивидуализирующие сведенья об экспертном учреждении, а именно об его организационно-правовой форме, месте нахождении и т.д. В связи с отсутствием сведений необходимых для определения экспертного учреждения, которому возможно поручить проведение экспертизы определением суда от 28.08.2008 г. было предложено ответчику уточнить сведенья необходимые для назначения экспертизы, а именно предоставить сведенья об эксперте и экспертном учреждении. Ответчиком указанное определение исполнено не было, а в связи с отсутствием у суда индивидуализирующих сведений об экспертном учреждении, в том числе сведений о его местонахождении, у суда первой инстанции не имел возможности в самостоятельном порядке запросить сведенья о стоимости проведения экспертизы у названого экспертного учреждения, в связи с чем соответствующие доводы заявителя жалобы являются не обоснованными.

Заявленное представителем ответчика в судебном заседании апелляционного суда, при рассмотрении настоящей апелляционной жалобы, ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы отклонено апелляционным судом в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

Настоящее дело рассматривалось в суде первой инстанции на протяжении более двух месяцев (с 26 июня 2008 г. по 22 сентября 2008 г.). Как уже указывалось в тексте настоящего постановления, бездействия ответчика, выразившиеся в неисполнении определения суда по представлению в суд сведений и не совершения иных процессуальных действий необходимых для назначения по делу судебной экспертизы, привело к невозможности разрешения заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебной экспертизы и необоснованному затягиванию судебного разбирательства. Данные обстоятельства свидетельствуют о злоупотреблении ответчиком процессуальными правами, предоставленными ему законом.

При рассмотрении апелляционной жалобы ответчик не представил  доказательств, что у него отсутствовала возможность в суде перовой инстанции совершить все необходимые действия и представить в суд сведенья необходимые для назначения по делу экспертизы, а также не указал уважительных причин невозможности, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения, заявленных ходатайств в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили представить в суд первой инстанции сведенья и совершить действия необходимые для назначения экспертизы. Бездействия (непредставление сведений об экспертном учреждении и эксперте, не внесение на депозит суда денежных средств для оплаты экспертизы) заявителя возлагают на него риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий. При таких обстоятельствах удовлетворение заявленных ответчиком ходатайств, могло бы нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нивелирует предусмотренный  законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, суд исходил из данных представителем ответчика апелляционному суду пояснений, согласно которым ответчик в результате некачественного выполнения истцом взятых на себя договорных обязательств был вынужден привлечь для устранения выявленных недостатков других подрядчиков, которые устраняют допущенные истцом в ходе проведения работ нарушения.

Следовательно, поскольку на спорном объекте подрядных работ ведутся работы иными подрядчиками, целью которых является устранение допущенных истцом нарушений, т.е. объект спорных работ в настоящий момент не существует в том виде, который был передан подрядчиком заказчику, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности назначения по делу судебной экспертизы согласно вопросам о постановке которых ходатайствует перед судом заявитель.

Ссылка заявителя на то, что сделка от 10.03.2008 г. по приемке работ по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. является мнимой сделкой, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно статье 168 Кодекса сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу пункта 1 статьи 170 Кодекса мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. По смыслу указанной нормы она подлежит применению в том, случае, если все стороны, участвующие в сделке не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения.

В случае совершения мнимой сделки воля сторон не направлена на установление, каких бы то ни было гражданско-правовых отношений между сторонами сделки.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ссылаясь на мнимость сделки от 10.03.2008 г. по приемке работ по договору подряда № 08-07 от 19.10.2007 г. со ссылкой на пункт 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик обязан подтвердить свои доводы доказательствами, свидетельствующими о том, что сделка совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Оценив представленные истцом доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для вывода о мнимом характере акта о приемке выполненных работ от 10.03.2008 г.

Кроме того, отклоняя довод ответчика о мнимом характере акта о приемке выполненных работ от 10.03.2008 г. апелляционный суд также считает необходимым отметить, что акт о приемке выполненных работ не является самостоятельной сделкой, а лишь свидетельствует об исполнении договора подряда. Следовательно, ответчику следовало ссылаться не на мнимость акта выполненных работ, а на мнимый характер договора подряда № 08-07 от 19.10.2007 г.

При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом не установлено оснований для вывода о мнимом характере договора подряда № 08-07 от 19.10.2007 г., поскольку как условия спорного договора, так и действия сторон по их исполнению свидетельствуют о том, что воля сторон направлена на возникновение правоотношений по выполнению подрядных работ, а из материалов дела следует, что цель сделки