Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2013 по делу n А32-44678/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-44678/2011

06 июня 2013 года                                                                              15АП-5033/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Соловьевой М.В.

судей Сулименко О.А., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.,

при участии:

от ООО "КраснодарИнвестСтрой": представитель не явился, извещен надлежащим образом; от Управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КраснодарИнвестСтрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.02.2013 по делу № А32-44678/2011, принятое судьей Лесных А.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КраснодарИнвестСтрой" к Управлению по надзору в области долевого строительства Краснодарского края об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности от 12.10.2011 № 79п/280

УСТАНОВИЛ:

 Общество с ограниченной ответственностью «КраснодарИнвестСтрой», г.Краснодар (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением об отмене постановления управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края, г. Краснодар (далее – административный орган) от 12.10.2011 № 79п/280 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации    об административных    правонарушениях в виде штрафа в размере 500 000 рублей и прекращении производства по делу.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава правонарушения, а также отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу.

            Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что судья Лесных А.В. провел судебное заседание по делу А32-44678/2011 с грубыми нарушениями АПК РФ, что лишило общество права на защиту своих интересов. Кроме того, общество считает возможным признать совершенное административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ малозначительным.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

В канцелярию Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от Управления поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов и рассмотрении дела в отсутствие представителя.          Суд, протокольным определением приобщил поступившие документы к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

            Как следует из материалов дела  на основании приказов административного органа от 15.08.2011 № 79-п и от 05.09.2011 № 89-п проведена внеплановая проверка общества по вопросам исполнения требований законодательства об участии в долевом строительстве, за период с 01.08.2008 по 31.07.2011, по следующим объектам строительства:

            - многоквартирные жилые дома - два многоэтажных жилых дома литеры «1». «2» по адресу: г. Краснодар, ул. 1 Мая, 91;

            - многоэтажный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями по адресу: г. Краснодар, ул. Сормовская, 204/А.

            В ходе проверки установлен факт привлечения обществом денежных средств              участников долевого строительства на основании договоров денежного займа, до регистрации в установленном порядке договора участия в долевом строительстве, что  отражено  в акте проверки от 09.09.2011г.

            Между ООО «КраснодарИнвестСтрой» и гр. Бут Е.М. подписан договор участия в долевом строительстве от 29.09.2010 № 113/Л2.

            Предметом указанного договора является обязательство Застройщика построить многоэтажный жилой дом и передать Дольщику двухкомнатную квартиру № 113, расположенную на 12 этаже, общей площадью 65,50 кв.м., расположенную по адресу: г.Краснодар, ул. 1-Мая, 91, литер «2», а также обязательство Дольщика уплатить цену договора и принять в собственность объект долевого строительства.

            В соответствии с пунктом 4.1 договора размер денежных средств, подлежащих уплате Застройщику Дольщиком составляет 2 390 750 рублей.

            Согласно п. 4.3.1 договора Дольщик уплачивает сумму в размере 2 390 750 руб. в следующие сроки:

            - 1 960 000 руб. в срок до 16.10.2010,

            - 430 000 руб. в срок до 20.12.2011.

            Также, между ООО «КраснодарИнвестСтрой» и гр. Бут Е.М. заключены договоры денежного займа:

            - от 29.09.2010 № 100 – на сумму 1 960 000 руб.

            - от 15.10.2010 № 120, на сумму 430 000 руб.

            По договору займа от 29.09.2010 № 100 ООО «КраснодарИнвестСтрой» привлечены денежные средства гр. Бут Е.М. по приходным кассовым ордерам от 29.09.2010 № 344, и от 16.10.2010 № 407 в общей сумме 1 960 000 руб.

            Договор участия в долевом строительстве, подписанный между ООО «КраснодарИнвестСтрой» и гр. Бут Е.М. зарегистрирован Управлением Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Краснодарскому краю 03.11.2010.

            Денежные средства уплаченные гр. Бут Е.М. по договору беспроцентного займа возвращены 09.11.2010 по расходному кассовому ордеру № 467, и в тот же день оприходованы в кассу Общества в качестве оплаты по договору участия в долевом строительстве по приходному кассовому ордеру №462.

            По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 23.09.2011 № 79п/280.

            Рассмотрев материалы, административный орган вынес постановление о назначении административного наказания от 12.10.2011 № 79п/280, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде наложения штрафа в размере 500 000 руб.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статья 27 Федерального закона N 214-ФЗ от 30.12.2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) предоставления проектной декларации и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома, или договора аренды такого земельного участка.

В случае привлечения обществом денежных средств граждан, связанного с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, им мог быть заключен только договор участия в долевом строительстве, что прямо следует из подпункта 1 пункта 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ.

Привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ, запрещается (часть 2.1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ, вступившая в силу с 21.06.2010).

Право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям Закона N 214-ФЗ застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (часть 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ в ред. Федерального закона от 18.07.2006 N 111-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 4 Закона N 214-ФЗ договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента регистрации.

Таким образом, обязательным условием для получения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан является соблюдение им не только требований, указанных в части 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ (получение разрешения на строительство, опубликование проектной декларации, государственная регистрация права на земельный участок), но и требований части 2 статьи 3 и части 3 статьи 4 этого Закона N 214-ФЗ (наличие договора участия в долевом строительстве, заключенного в письменной форме и прошедшего государственную регистрацию).

Именно выполнение этих требований и предоставляет застройщику право привлекать денежные средства граждан.

Данная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2010 N 13863/09.

Частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, лицом, не имеющим в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан в нарушение требований, установленных указанным законодательством.

            Из материалов дела усматривается, что общество в нарушение части 2 статьи 3 и части 3 статьи 4 Закона № 214-ФЗ привлекло денежные средства участника долевого строительства для строительства жилого дома на основании договора денежного займа, до заключения и регистрации в установленном порядке договора участия в долевом строительстве.

            Следовательно, конструкция договора долевого участия в строительстве и договора займа, оплата по которому осуществлялась в период, определенный договором участия в долевом строительстве, используется ООО «КраснодарИнвестСтрой» с целью прикрытия правоотношений по участию в долевом строительстве и избежания ответственности за привлечение денежных средств граждан на строительство жилого дома до заключения (государственной регистрации) договора участия в долевом строительстве.

            Факт привлечения обществом денежных средств участника долевого строительства подтверждается копиями договора участия в долевом строительстве, договора денежного займа, а также копиями бухгалтерских документов.

            Таким образом, общество осуществило привлечение денежных средств гражданина, связанное с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, в нарушение требований, установленных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

            При изложенных обстоятельствах, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            Суд первой  инстанции  обоснованно  отклонил  доводы  общества    о  нарушении управлением процедуры возбуждения дела об административном правонарушении, поскольку протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества, не уведомленного надлежащим образом.

   Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Согласно части 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем в протоколе делается запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

В абзаце 4 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при выявлении в ходе