Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2008 по делу n А53-5840/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5840/2008-С5-47

04 декабря 2008 г.                                                                              15АП-5113/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

Сычев В.В. паспорт серия 60 02 №107640;

от Сычева В.В.: Мишурина О.А. по доверенности от 26.02.2008 г., ордер №443 от 02.12.2008 г.;

от ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону: Безуглая О.А. по доверенности от 29.09.2008 г. №07/26859;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2008 г. по делу № А53-5840/2008-С5-47,

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Сычева Владимира Васильевича

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным решения Инспекции № 6980 от 26.02.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Сычев В.В. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону № 6980 от 26.02.2008г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2008 г. по делу № А53-5840/2008-С5-47 решение ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону № 6980 от 26.02.2008г. признано незаконным, как не соответствующее статьям 101, 5, 75, 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации. Судебный акт мотивирован тем, что инспекция не представила в суд доказательства надлежащего из­вещения налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки, по результатам ко­торого принято решение №6980 от 26.02.2008 г. Налоговым органом нарушена статья 101 НК РФ.

Не согласившись с указанным решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой. Податель жалобы полагает, что при разрешении спора и постановлении судебного акта суд не выполнил требования статей 71,170 АПК РФ и не установил фактические обстоятельства по делу. Суд проигнорировал устное ходатайство представителя налогового органа об истребовании у Почтового отделения подтверждение факта вручения извещения заявителю. Налоговым органом соблюдены требования статьи 101 НК РФ.

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения  председателя коллегии, сформирован состав суда, рассматривающего жалобу – председательствующий Шимбарева Н.В., судьи Андреева Е.В., Винокур И.Г.  После формирования состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предприниматель Сычев Владимир Васильевич зарегистрирован в качестве инди­видуального предпринимателя 18.02.2002 г. Администрацией г. Ростова-на-Дону и со­стоит на налоговом учете в ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону.

ИФНС России Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону провела в отношении предпринимателя Сычева В.В. выездную налоговую проверку по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. По ре­зультатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №02/6980 от 25.12.2007 г.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки и возражения на акт от 23.01.2008 г., руководитель ИФНС Рос­сии по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону принял решение №6980 от 26.02.2008г., согласно которому налогоплательщику доначислен единый налог, уплачи­ваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, соответствую­щие пени за неуплату налога, предприниматель привлечен к ответственности на осно­вании части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога, на основании части 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по единому налогу, а также на осно­вании пункта 2 статьи 126 НК РФ за непредставление карточек формы 1-НДФЛ.

Как следует из решения №6980 от 26.02.2008г., основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогооб­ложения, послужил вывод инспекции о том, что в проверяемый период предпринима­тель неправомерно применял налогообложение в виде единого налога на вмененный доход, тогда как осуществляемый им вид деятельности в силу закона не предполагает применение этой системы налогообложения.

Реализуя право на судебную защиту, предприниматель Сычев В.В. в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорил решение ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону №6980 от 26.02.2008 г. в арбитражный суд.

В судебном заседании инспекция ходатайствовала о приобщении ответа Почты России от 15.07.2008 г. №61.1.8.17.1.02-12р/583, копии акта о проведении налоговой проверки.

Согласно ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

С учетом изложенного, суд приобщил ответ Почты России от 15.07.2008 г. №61.1.8.17.1.02-12р/583, копии акта налоговой проверки к материалам дела.

Как следует из материалов дела, по ре­зультатам выездной проверки был составлен акт выездной налоговой проверки №02/6980 от 25.12.2007 г. Указанный акт был получен Сычевым В.В. лично 09.01.2008 г., что подтверждается подписью предпринимателя на экземпляре инспекции.

Согласно ч.6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

23.01.2008 г. предпринимателем были поданы в ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону  возражения на акт выездной проверки.

Извещением №02/784 предприниматель Сычев В.В. был приглашен на рассмотрение материалов налоговой проверки на 04.02.2008 г. Данное извещение согласно реестру №63 было направлено 18.01.2008 г.

Реестром от 18.01.2008 г. №63 было отправлено 11 писем, которым присвоены номера с 39699 по 39709. Под порядковым №3 значится письмо на имя Сычева В.В., массой 20 гр., оплачено 14,65 руб.

Предприниматель ссылается на то, что не был извещен о рассмотрении материалов проверки на 04.02.2008 г., чем были существенно нарушены его права.

Из ответа Почты России от 15.07.2008 г. №61.1.8.17.1.02-12р/583 следует, что почтовое отправление №39707 на имя Сычева В.В., направленное 18.01.2008 г. по адресу г. Ростов-на-Дону пр. Королева 25 кв.18, было получено адресатом 20.01.2008 г.

Довод Сычева В.В. о том, что ему был направлен акт выездной проверки подлежит отклонению, поскольку данный акт был получен предпринимателем 09.01.2008 г. на руки лично, кроме того, акт представляет из себя документ на 19 листах с восьмью приложениями на 13 листах, тогда как согласно реестру №63 от 18.01.2008 г. масса почтового отправления 20 гр. Кроме того, предприниматель не смог представить в судебное почтовое отправление, полученное 20.01.2008 г. Не представил суду каких-либо пояснений о том, какая почтовая корреспонденция была получена им из инспекции 20.01.2008 года, с датой отправления 18.01.2008 года.

С учетом изложенного, вывод суда о неизвещении ИП Сычева В.В. необоснован, инспекцией соблюдены требования ст. 101 НК РФ. Довод предпринимателя о нарушении инспекцией 15-дневного срока для представления возражений и направлении извещения ранее его истечения отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное нарушение не может быть оценено как безусловно влекущее отмену решения инспекции. Предприниматель реализовал свое право на представление возражений, которые были рассмотрены инспекцией.  Решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Решением №6980 от 26.02.2008 г. налогоплательщику был доначислен единый налог в размере 1 064 527 руб., уплачи­ваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, соответствую­щие пени за неуплату налога в размере 254 684 руб., предприниматель привлечен к ответственности на осно­вании части 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога, на основании части 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по единому налогу в виде штрафа в размере 2 036 153 руб.

Как следует из решения №6980 от 26.02.2008г., основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогооб­ложения, послужил вывод инспекции о том, что в проверяемый период предпринима­тель неправомерно применял налогообложение в виде единого налога на вмененный доход, тогда как осуществляемый им вид деятельности в силу закона не предполагает применение этой системы налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению (ОКУН).

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ определено понятие бытовых услуг - это платные услуги, оказываемые физическим лицам, классифицируемые ОКУН. Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 (далее-ОКУН) принят и введен в действие Постановлением Госстандарта России от 28 июня 1993г. № 163. Бытовые услуги поименованы в группе 01 «Бытовые услуги». Согласно ОКУН к бытовым услугам, в частности, относятся услуги по строительству и ремонту жилья и других построек.

П. 1 и 6 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 г. № 1025 установлено, что оплата бытовых услуг осуществляется потребителем услуг, под которым понимается гражданин, заказывающий или использующий эти услуги исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно п. 1 ст. 730 ГК РФ по договору бытового подряда (в рамках которого осуществляется оказание бытовых услуг) подрядчик обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворить бытовые и другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу.

Исходя из вышеизложенного следует, что налогоплательщиками ЕНВД признаются только те организации и индивидуальные предприниматели, которые оказывают физическим лицам платные бытовые услуги на основе договоров бытового подряда, способные удовлетворять их личные потребности.

Таким образом, предпринимательская деятельность в сфере оказания услуг юридическим лицам не может рассматриваться в качестве бытовых услуг и, соответственно, должна облагаться налогом в общеустановленном порядке.

Из материалов дела следует, что предприниматель осуществляет следующие виды деятельности по ОКВЭД: 45.41 производство штукатурных работ; 45.42 столярных и плотничных работ; 45.43 покрытие полов и облицовка стен; 45.44 производство малярных и стекольных работ.

В спорный период предприниматель оказывал услуги Управлению Судебного департамента Ростовской области, Центру государственной инспекции по маломерным судам МЧС России по Ростовской области, ООО «Контакт плюс», ООО «Колекция от Валентины».

Следовательно, в рассматриваемый налоговый период предпринимательская дея­тельность ИП Сычева В.В. по предоставлению монтажных, строительных, ремонтных, отделоч­ных работ для юридических лиц, не подлежала обложению ЕНВД, а подпадала под налогооб­ложение по общеустановленной системе или по упрощенной системе.

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организа­циями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогооб­ложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Пере­ход на упрощенную систему налогообложения осуществляется налогоплательщиками доброволь­но при выполнении условий, установленных НК РФ и в предусмотренном порядке.

На Заявление   (по форме № 26.2-1)   ИП Сычева В.В. от 28.11.02 г. о переходе на упро­щенную систему налогообложения инспекцией ИФНС по Ворошиловскому району г.Ростова-на-Дону было  выдано  Уведомление  (по форме № 26.2-2) о возможности применения упрощенной  системы налогообложения от 02.12.02 г. № 401  с 1 января 2003 г.

В связи с тем, что с 1 января 2003 года  была введена новая глава 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», устанавливающая ограничения на применение упрощенной системы налогообложения наряду с применением ЕНВД, в адрес ИП Сычева В.В. инспекцией в январе 2003 года было направлено типовое информационное сообщение.

Указанным