Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2013 по делу n А53-23192/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23192/2012

17 июня 2013 года                                                                              15АП-6928/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ООО «РостПроектСтрой»: Сергиенко В.К., паспорт, по доверенности от 07.06.2013; директор Моргунов Д.В., паспорт, на основании приказа № 8 от 10.01.2013

от МКУК Подгорненского сельского поселения «Подгорненский сельский дом культуры»: Решетников А.В., паспорт, по доверенности от 06.06.2013;  директор Ростенко Н.И., паспорт, на основании распоряжения от 15.04.2008;

от общества с ограниченной ответственностью «Донспецстрой»: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РостПроектСтрой»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 апреля 2013 года по делу № А53-23192/2012

по иску Муниципального казённого учреждения культуры Подгорненского сельского поселения «Подгорненский сельский дом культуры» (ОГРН 1056129002698, ИНН 6129005550)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «РостПроектСтрой» (ОГРН 1076164004542, ИНН 6164263842)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Донспецстрой»

об обязании исполнить контракт и взыскании пени в размере 2 258 663 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «РостПроектСтрой» (ОГРН 1076164004542, ИНН 6164263842)

к Муниципальному казённому учреждению культуры Подгорненского сельского поселения «Подгорненский сельский дом культуры» (ОГРН 1056129002698, ИНН 6129005550)

о взыскании задолженности в сумме 2 667 872 руб.,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение культуры Подгорненского сельского поселения «Подгорненский сельский дом культуры» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «РостПроектСтрой» (далее – ответчик) об обязании исполнить муниципальный контракт № 36 от 01.08.2010 г. и взыскании пени в размере 2 258 663 руб.

До принятия судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ответчиком был предъявлен встречный иск о взыскании 2 442 084 руб. задолженности (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Донспецстрой».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08 апреля 2013 г. по первоначальному иску с ответчика в пользу истца взыскано 1 021 040 руб. пени, а также 34 293 руб. 32 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «РостПроектСтрой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции изменить в части взыскания неустойки и отказа в удовлетворении встречного иска. В указанной части принять по делу новый судебный акт, которым снизить подлежащую взысканию с ответчика неустойку до 437 417 руб. 41 коп. и удовлетворить встречный иск.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что суд необоснованно не принял во внимание доказательства, представленные истцом по встречному иску в подтверждение фактического согласия заказчика на изменение видов работ и приемки заказчиком всех выполненных подрядчиком работ. Работы по капитальному ремонту спорного объекта были завершены в конце ноября 2011 г., состоялось торжественное открытие объекта, в настоящее время объект эксплуатируется. Доказательством завершения работ и приемки результата работ заказчиком является статья об открытии объекта опубликованная в газете «Рассвет» от 02.12.2011 г., а также информация с официального Интернет – сайта Администрации Ремонтненского района Ростовской области. Истец пользуется результатом работ, в связи с чем осуществлена фактическая приемка работ. При фактической приемке работ истец не предъявил претензий к ответчику относительно качества, объема и видов работ. Заключением судебной экспертизы установлено, что качество выполненных работ не противоречит действующим нормам и правилам. Установленные в ходе производства экспертизы отклонению подрядчика от требований договора в части отдельных видов работ последнего этапа могут быть оценены только как явные недостатки работ. Истец обязан был заявить ответчику об отступлениях от условий контракта в процессе производства работ. Отказ истца от подписания акта КС-2 № 3 от 01.12.2011 г. и справки КС-3 № 3 от 01.12.2011 г. является злоупотреблением правом. Заявитель считает, что с учетом фактической приемки истцом выполненных ответчиком работ период просрочки составляет 150 дней с 01.07.2011 г. по 01.12.2011 г., в связи с чем размер подлежащей взысканию неустойки составляет 437 417 руб. 41 коп.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Общество с ограниченной ответственностью «Донспецстрой», надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие общества с ограниченной ответственностью «Донспецстрой» в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.08.2010 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 36, согласно которому подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт МУК «Подгорненский СДК» в с. Подгорное Ремонтненского района Ростовской области, согласно утвержденной проектно-сметной документации и сметным расчетом (приложение № 2).

Сроки определяются графиком производства работ (приложение № 1).

В соответствии с п. 2.1 стоимость работ, подлежащих выполнению, составляет 6 362 435 руб., в том числе средства областного бюджета 6 131 701 руб., средства местного бюджета 230 734 руб.

Согласно п. 3.1 расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется заказчиком ежемесячно на основании справки о стоимости выполненных работ КС-3, составленной в соответствии с актами выполненных работ КС-2, подписанными заказчиком, подрядчиком и технадзором в течение 3 рабочих дней после поступления ассигнований на эти цели на счет заказчика.

В материалы дела представлены двухсторонние акты о приемке выполненных работ, из которых следует, что подрядчиком выполнены работы по контракту на сумму 3 694 563 руб., а именно акты о приемке выполненных работ № 1 от 07.09.2010 на сумму 745 146 руб., № 2 от 08.10.2010 на сумму 2 949 417 руб.

Истцом произведена оплата работ на сумму 3 694 563 руб. по платежным поручениям № 394 от 23.09.2010 на сумму 26 974 руб., № 393 от 23.09.2010 на сумму 718 172 руб., № 804 от 22.10.2010 на сумму 106 769 руб., № 295 от 28.10.2010 на сумму 2 842 648 руб.

30.12.2010, 01.12.2011 и 02.04.2012 истец направил ответчику претензии с требованием оплатить неустойку, которые оставлены без ответа и удовлетворения.

19.05.2012 между сторонами был составлен акт обследования качества выполненных работ, в соответствии с которым выявлены недостатки и дефекты, низкое качество материалов, использованных подрядчиком.

04.06.2012 сторонами составлен акт обмеров выполненных работ, в соответствии с которым установлены недоработки по видам и объемам работ.

Изложенные обстоятельства послужили основанием предъявления иска в суд с требованием об обязании  исполнить контракт и взыскании неустойки.

Ответчик, указав, что заказчиком не оплачены работы, выполненные по одностороннему акту № 3 от 01.12.2011 на сумму 2 667 872 руб. обратился в суд со встречным иском.

Давая правовую квалификацию отношениям сторон, апелляционный суд исходит из того, что спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для муниципальных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской и Федеральным законом № 94-ФЗ от 21 июля 2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее № 94-ФЗ) в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с графиком производства работ (приложение № 1 к контракту) подрядчик обязался выполнить работы до 30.11.2010.

Соглашением от 17.02.2011, подписанным истцом, срок выполнения работ продлен до 30.06.2011.

В соответствии с п. 6.1. контракта за нарушение срока исполнения обязательств, предусмотренных п. 5.1. контракта, подрядчик уплачивает, в бюджет заказчика пеню в размере 1 % от стоимости работ, подлежащих выполнению в текущем году за каждый день просрочки.

Расчет неустойки, произведенный истцом за период с 30.06.2011 по 25.06.2012 (355 дней) с применением 0,1 % от суммы контракта, проверен судом и был признан неверным в связи с несоблюдением условий контракта об исчислении неустойки из расчета 1 % от суммы контракта. Между тем расчет пени, выполненный истцом, не нарушает права ответчика, поскольку при исчислении пени 1 % от стоимости работ, подлежащих выполнению в текущем году за каждый день просрочки, сумма пени была бы значительно выше.

Суд первой инстанции, оценив заявленные истцом требования о взыскании с ответчика пени за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту, признал их правомерными.

Апелляционный суд с учетом выводов заключения судебной экспертизы № 3-А от 07.02.2013 г. о фактически невыполненных подрядчиком объемах и видах работ по муниципальному контракту № 36 от 01.08.2010 г. (см. приложение № 5 к заключению т. 4 л.д. 81 – 84), а также несоответствий отдельных видов работ проектной документации, соглашается с выводами суда о допущенной ответчиком просрочке выполнения работ.

Однако, оценив соразмерность заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения обязательства, а также учитывая заявление ответчика о снижении неустойки, суд признал ответственность установленную в п. 6.1.. контракта чрезмерно высокой.

В связи с этим, в порядке статьи 333 ГК РФ суд счел возможным уменьшить размер взыскиваемой пени и определить ее исходя из двойной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

С учетом изложенного, судом первой инстанции была уменьшена подлежащая взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения работ до 1 021 040 руб.

Отказывая в удовлетворении требования истца по первоначальному иску об обязании исполнить муниципальный контракт № 36 от 01.08.2010 г. суд первой инстанции исходил из отсутствия возможности реального исполнения решения об обязании выполнить работы исходя из положений Федерального закона «Об исполнительном производстве» и возможности реальной защиты оспариваемых и нарушенных прав истца при выборе такого способа защиты права как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

В названой части решение суда первой инстанции сторонами не обжалуется.

Ответчик не согласен с решением суда в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления о взыскании 2 442 084 руб. задолженности определенной с учетом заявленного уточнения в соответствии с заключением судебной экспертизы.

Как следует из материалов дела, поскольку между сторонами возник спор относительно объемов и стоимости выполненных работ по спорному муниципальному контракту, судом по ходатайству ответчика была назначена судебная строительно-техническая