Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2013 по делу n А53-23192/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что односторонний акт о приемки неучтенных работах, направленный в адрес заказчика, не является доказательством инициативы заказчика по изменению контракта и согласия на оплату дополнительных работ. Дополнительное соглашение в порядке установленном контракте сторонами не подписывалось.

Истцом по встречному иску не учтены требования действующего законодательства о том, что работа должна выполняться подрядчиком на свой риск в объемах, предложенных в конкурсной документации; оплата предусмотрена из средств бюджета.

Таким образом, суд апелляционной инстанции установил, что сторонами не соблюдены указанные в Законе № 94-ФЗ условия для внесения изменений в контракт, заключенный на конкурсной основе. Истцом по встречному иску не доказана необходимость проведения дополнительных работ в интересах заказчика.

Доказательств согласия ответчика на оплату дополнительных работ в материалы дела не представлено, стороны не подписывали дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ к муниципальному контракту.

Нет в материалах дела и доказательств того, что общество действовало разумно и добросовестно в интересах ответчика и исключительно в целях предотвращения неустранимого вреда интересам заказчика, а не целях извлечения прибыли.

По мнению апелляционного суда, изменение выполнение дополнительных работ без подписания дополнительного соглашения к контракту, противоречит его содержанию и общему смыслу, поскольку истцом не доказана потребность в проведенных дополнительных работах.

Публикация статьи об открытии спорного объекта в местных СМИ - газета «Рассвет» не может порождать факт согласия заказчика на изменение видов и объемов работ, а также факт принятия выполненных подрядчиком работ, тем более не может служить основанием исполнения обязательств подрядчика перед заказчиком.

Апелляционным судом также учитывается, что экспертом приведен перечень видов и объемов работ, предусмотренных в локальной смете № 1 (приложение №2 к договору), однако не выполненных подрядчиком (приложение № 5 к экспертному заключению). В названой части экспертное заключение заявителем жалобы не оспаривается.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что подрядчиком не выполнен весь объем и перечень работ, предусмотренный контрактом, в связи с чем контракт не может быть признан надлежащим образом исполненным.

Кроме того, заключением судебного эксперта №3-А от 07.02.2013 определено, что выполненные подрядчиком работы не вполне соответствуют проектной документации, а именно в помещениях №№ 3,4,8,910,11,12,33,35,35а,37 вместо мокрой штукатурки потолков с последующей окраской водоэмульсионными составами, выполнено устройство подвесных потолков «Армстронг»; в помещении №6 вместо устройства паркетного покрытия сохранен деревянный пол; в помещениях №18,23,38 вместо устройства паркетного пола фактически выполнено покрытие пола из ламината; в помещениях №№ 8, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 29, 30,31,32 вместо досчатого пола фактически выполнено покрытие пола из ламината; в помещениях №№ 10, 17, 37 вместо досчатого пола фактически выполнено покрытие из керамической плитки; в помещении № 5 вместо покрытия пола из керамической плитки выполнено покрытие пола из ламината.

Апелляционным судом установлено, что доказательств изменения контракта и сметы в установленном законом порядке, а также согласование применения иных материалов не представлено.

В данном случае контрактом были предусмотрены материалы, которые должен использовать подрядчик при работе, соответственно, применение им более дешевых материалов, чем те, которые указаны в контракте, нельзя рассматривать как использование новых материалов, улучшающих качество работ. Разница между стоимостью фактически выполненных работ (оказанных услуг) и ценой, установленной в контракте, вызвана ненадлежащим исполнением истцом по встречному иску своих обязательств по контракту, в связи с чем данное обстоятельство нельзя признать экономией подрядчика.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 04.05.2011 г. дело № А32-11371/2009.

В соответствии с п. 7 постановления Пленума ВАС от 20 декабря 2006 г. № 65, в целях единообразия толкования и применения норм материального права и норм процессуального права судье необходимо в каждом случае при подготовке дела к судебному разбирательству проанализировать судебную практику применения законодательства, регулирующего спорные правоотношения.

При подготовке к судебному разбирательству по настоящему делу и в ходе его рассмотрения, апелляционным судом была проанализирована судебная практика применения законодательства, регулирующего спорные правоотношения сложившаяся при разрешении аналогичных споров в арбитражных судах, в том числе изложенная в постановлении от 17.03.20010 г. ФАС МО дело №А40-52694/2006; в постановлении от 06.05.2010 г. ФАС СКО дело № А53-15427/2009, в постановлении ФАС СКО от 01.04.2010 г. дело № А32-21999/2009.

При рассмотрении настоящего спора апелляционным судом не установлена оснований, согласно которым выработанная арбитражными судами судебная практика не применима к рассматриваемым правоотношениям сторон.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08 апреля 2013 года по делу № А53-23192/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

В.В. Ванин