Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2013 по делу n А53-23192/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Судебная экспертиза ЮФОСЭО».

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО «РостПроектСтрой» на объекте «Капитальный ремонт МУК «Подгорненский СДК» в с. Подгорное Ремонтненского района Ростовской области» в соответствии с муниципальным контрактом № 36 от 01.08.2010, актами формы КС-2, справками формы КС-3.

2) Соответствуют ли выполненные ООО «РостПроектСтрой» работы проектно-сметной документацией к муниципальному контракту № 36 от 01.08.2010, требованиям строительно-технических норм и правил.

3) Определить виды и объем работ, которые необходимо выполнить в соответствии с муниципальным контрактом № 36 от 01.08.2010 для завершения капитального ремонта МУК «Подгорненский СДК» в с. Подгорное Ремонтненского района Ростовской области.

В соответствии с представленным заключением № 3-А от 07.02.2013 стоимость фактически выполненных ООО «РостПроектСтрой» работ по муниципальному контракту составляет 3 604 271 руб.

Стоимость работ по капитальному ремонту МУК «Подгорненский СДК», не учтенных в локальной смете № 1 (приложение № 2 к контракту), однако фактически выполненных ООО «РостПроектСтрой» составляет 2 442 084 руб.

Выполненные ООО «РостПроектСтрой» работы по муниципальному контракту не вполне соответствуют проектной документации, а именно: в помещениях №№ 3,4,8,9,10,11,12,33,35,35а,37 вместо мокрой штукатурки потолков с последующей окраской водоэмульсионными составами, выполнено устройство подвесных потолков «Армстронг»; в помещении № 6 вместо устройства паркетного покрытия сохранен деревянный пол; в помещениях № 18,23,38 вместо устройства паркетного пола фактически выполнено покрытие пола из ламината; в помещениях №№ 8,19,20,21,22,25,26,27,29,30,31,32 вместо досчатого пола фактически выполнено покрытие пола из ламината; в помещениях №№ 10,17,37 вместо досчатого пола фактически выполнено покрытие из керамической плитки; в помещении № 5 вместо покрытия пола из керамической плитки выполнено покрытие пола из ламината.

Качество выполненных работ не противоречит требованиям действующих строительных норм и правил.

Перечень видов и объемов работ, предусмотренных в локальной смете № 1 (приложение № 2 к контракту), однако не выполненных ООО «РостПроектСтрой» приведен в табличной форме в приложении № 5 к заключению.

Отказывая в удовлетворении встречного иска суд первой инстанции исходил из следующего.

Экспертным заключением определена стоимость работ по капитальному ремонту МУК «Подгорненский СДК», не учтенных в локальной смете № 1 (приложение № 2 к контракту), однако фактически выполненных ООО «РостПроектСтрой», в сумме 2 442 084 руб. (приложение № 4 к экспертному заключению).

Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о необходимости изменения объема и видов работ, и согласования изменений с заказчиком.

Предъявленные к оплате работы не предусмотрены сметами, дополнительное соглашение на выполнение спорных работ не заключалось.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Акт выполненных работ и справка о стоимости № 3 от 01.12.2011 на сумму 2 667 872 руб. со стороны истца не были подписаны. В обоснование отказа от подписания данных документов, истец сослался на несоответствие объема работ условиям контракта.

Суд установил, что ответчиком не представлено доказательств наличия согласия заказчика на выполнение дополнительных работ. Доказательств необходимости работ, указанных в спорном акте, при производстве работ по капитальному ремонту МУК «Подгорненский СДК», материалы дела не содержат. С учетом изложенного суд первой инстанции  признает отказ истца от подписания указанного акта и справки обоснованным.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Для договора строительного подряда установлены специальные правила, в силу которых подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, существенное значение для правильного разрешения настоящего спора имеет вопрос о согласовании сторонами выполнения дополнительных работ, о взыскании стоимости которых заявлено истцом по встречному иску.

Заявляя в апелляционной жалобе о том, что суд необоснованно не принял во внимание доказательства, представленные истцом по встречному иску в подтверждение фактического согласия заказчика на изменение видов работ и приемки заказчиком всех выполненных подрядчиком работ. Работы по капитальному ремонту спорного объекта были завершены в конце ноября 2011 г., состоялось торжественное открытие объекта, в настоящее время объект эксплуатируется, истец по встречному иску не учитывает, что работы должны были быть выполнены согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях муниципального контракта с прилагающимся сметным расчетом (Приложение № 2) (п. 1.1. контракта). Подрядчик в цене контракта на выполнение работ, указанных в п. 1.1. учитывает, в том числе затраты на непредвиденные работы, в пределах средств, предусмотренных на эти цели проектно-сметной документацией, оплата которых осуществляется после представления акта и сметы, подписанных заказчиком, подрядчиком и проектной организацией – разработчиком проекта и утверждения акта заказчиком (абз. 5 п. 2.3. контракта). Работы должны быть сданы заказчику в состоянии соответствующем проектной документации (п. 5.1.1. контракта). Любые изменения и дополнения к контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны всеми сторонами (п. 9.1. контракта).

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки. Несоблюдение истцом по встречному иску требований указанных норм позволило суду первой инстанции прийти к выводу об отсутствии у ответчика обязанности оплатить стоимость этих работ; в связи с чем в удовлетворении встречного иска было отказано.

Анализируя экспертное заключение и приложение № 4 к заключению, в которых определены  объем и стоимость работ не учтенные в локальной смете № 1, однако фактически выполненные ООО «РостПроектСтрой» в сумме 2 442 084 руб., апелляционный суд установил следующее.

Экспертном были установлены следующие виды дополнительных работ (работ, не учтенных в смете) – пожарная сигнализация. При этом в экспертном заключении особо указано, что раздел 2-1-4 на пожарную сигнализацию (приложение № 2 к контракту – локальный сметный расчет № 1) является «пустым», т.е. не содержит ни одного вида работ либо расценки. Кроме того, экспертом было установлено, что подрядчиком выполнены также следующие виды дополнительных работ (работ, не учтенных сметой) – общестроительные работы, электромонтажные работы, внутренняя канализация, выгребная емкость, в соответствии с перечнем дополнительных работ и затрат указанным.

Оценивая перечень и виды работ, указанные приложении № 4 к заключению судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу о том, что они действительно являются дополнительными работами и не носят самостоятельного характера, поскольку непосредственно связаны капитальным ремонтом спорного объекта.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что спорные работы были выполнены без проведения конкурса, без учета допустимых пределов увеличения объема и стоимости работ по контракту в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 ГК РФ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Закон № 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1).

В соответствии со статьей 9 Закона № 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

По общему правилу, установленному пунктом 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается. В соответствии с пунктом 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной (аукционной) документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена государственного или муниципального контракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта (пункт 7.2 статьи 9).

Таким образом, специальным законом, регулирующим отношения по заключению и исполнению муниципального контракта на строительный подряд, установлены ограничения возможности изменения контракта: во-первых, по объему работ (не более 10 % от объема, предусмотренного контрактом); во-вторых, по видам работ; в третьих, возможность изменений должна быть предусмотрена конкурсной (аукционной) документацией; в-четвертых, право внесения изменений в указанных случаях принадлежит заказчику, а с подрядчиком этот вопрос только согласовывается.

Истцом по встречному иску не представлено в материалы судебного дела доказательств соблюдения указанных в Законе № 94-ФЗ условий для внесения изменений в контракт. Наличие соответствующих условий в конкурсной документации по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен был доказать истец.

Доводы истца по встречному иску о том, что факт согласования сторонами необходимости выполнения дополнительных работ, подтвержден материалами дела, дополнительные работы фактически выполнены подрядчиком, результат работ используется заказчиком, подлежат отклонению.

Апелляционным судом установлено,