Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2013 по делу n А53-6434/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6434/2012

20 июня 2013 года                                                                              15АП-4281/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Агуряном А.А.,

при участии:

от истца: представитель по доверенности №5910/351 от 08.04.2013 Власенко Т.Н.,

от ответчика: представитель по доверенности  от 01.02.2013 Якимова Д.Д.,

от третьих лиц: представитель по доверенности №3 от 09.01.2013 Власенко Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «ЭПОС ПЛЮС» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2013 по делу № А53-6434/2012 по иску Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «ЭПОС ПЛЮС» при участии третьего лица - МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» об обязании выполнить работы и о взыскании 12 028 511, 67 руб., принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Эпос Плюс" (далее – ответчик)  об обязании выполнить в полном объеме работы по строительству объекта: «Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация», предусмотренные муниципальным контрактом №179 от 07.11.2011 за период с ноября 2011 по декабрь 2011, о взыскании неустойки в размере 12 028 511,67 руб. за нарушение сроков исполнения обязательств по муниципальному контракту №179 от 07.11.2011.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 исковые требования удовлетворены частично.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.12.2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2012, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В постановлении ФАС СКО от 04.12.2012 указано, что выводы судов не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Доказательства того, что после направления письма от 15.12.2011 №132/11 подрядчик выполнял какие-либо работы, в материалах дела отсутствуют. В судебных актах вывод о том, что общество фактически не приостановило работы и продолжало их выполнение, не подтвержден ссылками на какие-либо доказательства.

В постановлении ФАС СКО также указано, что при новом рассмотрении дела суду необходимо дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон, установить фактические обстоятельства по делу, разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Истцом представлены письменные пояснения с документами. Сообщено, что отзыв получен перед судебным заседанием. Факт выполнения работ истцом не оспаривается. На обозрение суда представлен подлинный акт №1. Указано, что представленными документами подтверждается факт того, что в действительности работы после 15.12.2011 не приостанавливались.

Ответчиком иск не признан, представлен отзыв. Пояснено, что работы не осуществлялись. Заявлений о снижении размера штрафных санкций не представлено.

По результатам повторного рассмотрения дела судом первой инстанции вынесено решение, которым  в части взыскания 6 176 803,29 руб. неустойки – исковое заявление оставлено без рассмотрения. С общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «ЭПОС ПЛЮС» в пользу Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону взыскано  5 851 708,38 руб. – неустойки.

В остальной части иска судом отказано.

Общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «ЭПОС ПЛЮС» обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просило решение отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что нарушение сроков исполнения контракта явилось следствием нарушения обязательств со стороны заказчика: не было передано заказчиком разрешение на строительство, откорректированная проектная документация, разрешение на снос и пересадку зеленых насаждений. Производство работ на объекте было приостановлено подрядчиком, о чем заказчик был уведомлен письмом №132/11 от 15.11.2011. Приостановление работ также подтверждается журналом производства работ, в котором сделана последняя запись 15.12.2011. Заявитель считает, что судом не полно исследованы обстоятельства дела.

В отзыве на апелляционную жалобу  истец считает решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца и третьего лица представил суду  отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца и третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (муниципальный заказчик), МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» (заказчик-застройщик) и ответчиком (подрядчик), заключен муниципальный контракт №179 от 07.11.2011, согласно которому, подрядчик обязуется осуществить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки строительство объекта: «Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация», а муниципальный заказчик – оплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (п. 1.1 контракта). Работы должны быть выполнены в соответствии с графиком производства работ (приложение №1), составляющими неотъемлемую часть контракта (п.1.2 контракта).

По условиям контракта (п. 2.1), срок выполнения всего комплекса работ – 12 месяцев. Подрядчик приступает к выполнению работ после передачи ему технической документации и строительной площадки. Сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта установлены графиком производства работ (приложение №1) (п. 2.2 контракта). В соответствии с п. 2.3 контракта сроком завершения строительства считать дату получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.  Цена контракта составила 32 509 491 руб., в т.ч. НДС 18%. Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону. Цена работ выполняемых в 2011 году – 11 895 500 руб., в т.ч. НДС 18%. Цена работ, подлежащих выполнению в следующем финансовом году, фиксируется дополнительным соглашением о финансировании на очередной финансовый год (п.п. 3.1 контракта).

В соответствии с п. 3.2, контракта, цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 3.4. контракта, а именно цена муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.

Оплата подрядчику за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком на основании справки (формы КС-3) подписанной муниципальным заказчиком, заказчиком-застройщиком и подрядчиком, составленной в соответствии с актами о приемке (формы КС-2), в течение 10 банковских дней после выставления подрядчиком счета на оплату. Расчеты за выполненные работы осуществляется по этапам, предусмотренным графиком производства работ на основании утвержденной сметы, авансирование работ не предусматривается (п. 4.1 контракта).

Документы на оплату выполненных работ составляются муниципальному заказчику до 24 числа текущего месяца, документы, предъявленные после 24 числа текущего месяца принимаются к финансированию в следующем месяце (п. 4.3. контракта).

Окончательный расчет производится муниципальным заказчиком после выполнения подрядчиком и принятия заказчиком-застройщиком всех работ по контракту, включая устранение недостатков, выявленных при приемке работ по контракту, после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с зачетом ранее перечисленных средств подрядчику в течение 10 банковских дней после выставления подрядчиком счета (п. 4.5 контракта).

В соответствии с п. 5.4 контракта подрядчик ежемесячно до 15 числа текущего месяца представляет заказчику-застройщику отчеты о ходе выполнения работ в соответствии с актами формы КС-2, КС-3, счетами, счетами-фактурами. Выписанные на муниципального заказчика счета и счета-фактуры подрядчик представляет заказчику-застройщику.

Согласно п. 9.1 контракта разногласия и споры по настоящему контракту решаются путем переговоров. В случае не достижения согласия, споры подлежат разрешению в суде с соблюдением обязательного претензионного порядка.

Пунктом 9.3 контракта за несвоевременное выполнение работ, в т.ч. нарушение промежуточных сроков, определенных графиком производства работ подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пеню в размере 1% от общей цены контракта за каждый день просрочки. При этом заказчик и муниципальный заказчик вправе расторгнуть контракт и взыскать с подрядчика убытки в полной сумме сверх неустойки.

Согласно графику производства работ на 2011 год (приложение №1 к контракту) предусмотрено поэтапное выполнение работ на объекте с ноября 2011 по декабрь 2011 на сумму 11 895 500 руб.

По состоянию на 06.02.2012 подрядчиком выполнены работы за отчетный период с ноября 2011 по декабрь 2011 на сумму 9 944 401 руб. Факт выполнения работ на указанную сумму ответчиком не оспорен, что свидетельствует о нарушении сроков исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Период просрочки исполнения обязательств подрядчиком составляет 37 дней (с 01.01.2012 по 06.02.2012).

В связи с нарушением сроков выполнения строительно-монтажных работ на объекте, истцом направлена в адрес ответчика претензию №ДС-98 от 17.01.2012 с требованием выполнить работы, предусмотренные контрактом, и оплатить неустойку в сумме 5 851 708,38 руб. Ответчиком в адрес истца направлен ответ на претензию №18/12 от 01.02.2012, в котором указано, что работы выполнены за отчетный период с ноября 2011 по декабрь 2011 на сумму 9 944 401 руб., освоен объем только по строительству и монтажу оборудования канализационной насосной станции. Производство работ по прокладке сетей напорной канализации (от Н.С. до камеры гасителя напора), самотечного трубопровода O500 (от камеры гасителя напора до существующего коллектора O800 в створе ул. Беляева) и самотечного трубопровода O200-500 мм (от колодца 1/К1 в районе жилых домов 62-84 по ул. Орбитальной до проектируемой КНС), до настоящего времени не выполнен в связи с отсутствием разрешения на строительство и разрешение на снос зеленых насаждений, о чем ответчик сообщал в письмах от 09.11.2044 №107/11, от 21.11.2011 №114/11, от 25.11.2011 №№118/11, 119/11, от 28.11.2011 №124/11, от 13.12.2012 №130/11, от 15.12.2012 №132/11, от 27.01.2012 №16/12, ответа от истца не последовало, а также в связи с отсутствием откорректированной проектной документации, письмами от 25.11.2011 №№118/11, 119/11, от 15.12.2012 №132/11 ответчиком в адрес истца направлялись замечания по переданной ответчику проектной документации, рассмотренные и согласованные с заказчиком-застройщиком, ответа также не последовало. В связи с указанным, ответчик считает претензию №18/12 от 07.01.2012 по оплате пени необоснованной.

Поскольку подрядчиком работы по строительству объекта: «Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация» в полном объеме не выполнены, это послужило поводом для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением с требованиями обязать ответчика выполнить в полном объеме работы по строительству объекта: «Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация», предусмотренные муниципальным контрактом №179 от 07.11.2011 за период с ноября 2011 по декабрь 2011, и о взыскании неустойки в размере 12 028 511,67 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые в том числе создают невозможность ее завершения в срок. В случаях, когда нарушение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что работы были им приостановлены отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В обоснование уведомления заказчика о приостановлении работ ответчик ссылается на письмо  №132/11 от 15.12.2011