Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2013 по делу n А53-6434/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(т. 3 л.д. 25). Из содержания указанного письма следует, что выявилось несовпадение проектных координат, длин участков трасс, что делает невозможным выполнить разбивку колодцев, выдержать трассировку и уклон трубопроводов. На 15.12.2011 со стороны заказчика-застройщика не было произведено никаких действий по решению возникших вопросов по корректировке проектной документации, а также разрешение на строительство было получено только 28.11.2011. В письме подрядчик просит заказчика до 25.12.2011 принять меры по корректировке проектной документации для устранения возникших несоответствий и перенести срок выполнения работ в соответствии со сроками передачи в наш адрес откорректированной проектной документации.

Таким образом, письмо №132/11 от 15.12.2011 не является уведомлением заказчика о приостановлении работ.

 Более того, как следует из материалов дела,  ответчик фактически не приостанавливал работы, а продолжал их выполнение, что подтверждается:

- актом проверки Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области № 1 от 22 декабря 2011, составленного в присутствии представителей ООО ПКФ «ЭПОС ПЛЮС» и МКП «Объединённая дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону», зафиксировавшим, что в результате проведенной проверки установлено: на момент проведения проверки работы по строительству ведутся на двух участках: колодец гаситель и самотечный коллектор Д=800 мм по ул. Беляева (в границах от ул. Орбитальная до ул. Армянская) и монтаж комплектной стектопластиковой КНС с приемным резервуаром (в районе жилого дома № 62 по ул. Орбитальной). Выполняются земляные работы и частично начат монтаж оборудования (абз. 2 стр. 2 акта, т.3 л.д.27);

-  решением комиссии о том, что выполненные подрядчиком в период с 14.12.2011 по 21.12.2011 работы соответствуют проектно-сметной документации, стандартам, строительным нормам и правилам. (Комиссия в составе представителей ООО ПКФ «ЭПОС ПЛЮС» и МКП «Объединённая дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону» составили акт № 1, согласно которого на объекте в период с 14.12.2011 по 21.12.2011  был произведен монтаж комплектных КНС с резервуарами из стеклопластика 3000 х 5500 мм, 2400 х 5500 мм, с насосами «Грюндфос», шкафом управления насосами. Согласно акту, работы выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией, стандартами, строительными нормами и правилами. На основании чего, разрешено производство последующих работ по устройству (монтажу) обратной засыпки котлована под КНС (т.3 л.д.32);

- актом от 29.02.2012 о фактически принятой массе отходов на полигоне ООО «Суглинки» от ООО ПКФ «ЭПОС ПЛЮС» установлено, что в период с 01.02.2012 по 29.02.2012 на основании договора № 158 от 24.11.2011 на полигон приняты отходы с названого объекта, что также свидетельствует о фактическом производстве работ по контракту (т.3 л.д.35).

В соответствии со ст.ст. 740, 763 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В ст. 310 ГК РФ установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Требования в части обязания ответчика выполнить в полном объеме работы по строительству объекта: «Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация», предусмотренные к выполнению на сумму 11 895 500 руб., не подлежат удовлетворению, так как факт выполнения работ в полном объеме подтвержден представленными в материалы дела актами формы КС-2 и справками формы КС-3, кроме того, истец подтверждает выполнение работ по контракту в полном объеме. Из материалов дела следует, что подрядчиком работы за отчетный период с ноября 2011 по декабрь 2012 выполнены на сумму 9 944 401 руб., что свидетельствует о нарушении сроков исполнения обязательств, предусмотренных контрактов, период просрочки исполнения обязательств подрядчиком составляет 37 дней (с 01.01.2012 по 06.02.2012), истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере        12 028 511,67 руб.

В соответствии с пунктом 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Как указано выше, пунктом 9.3 контракта, установлено, что за несвоевременное выполнение работ, в т.ч. нарушение промежуточных сроков, определенных графиком производства работ, подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пеню в размере 1% от общей цены контракта, определенной п. 3.1 за каждый день просрочки.

Ответчиком неустойка не признана.

Согласно п. 9.1 контракта разногласия и споры по контракту решаются путем переговоров. В случае не достижения согласия, споры подлежат разрешению в Арбитражном суде Ростовской области с обязательным соблюдением претензионного порядка. Срок рассмотрения претензии 15 дней.

В материалы дела истцом представлена претензия №ДС-98 от 17.01.2012 с требованием перечислить истцу сумму договорной неустойки 5 851 708,38 руб. за нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Претензия о необходимости оплаты неустойки в сумме 12 028 511,67 руб. истцом в адрес ответчика не направлялась, доказательств обратного суду в материалы дела не представлено.

Таким образом, требования по иску в части взыскания неустойки в сумме 6 176 803,29 руб. правомерно оставлены судом первой инстанции  без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный подпунктом 9.1 спорного контракта.

Пунктом 2 статьи 148 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В Информационном письме от 14.07.97 N17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

В данном случае истцом в претензии заявлено о взыскании неустойки в размере 5 851 708,38 руб., исходя из несвоевременного исполнения обязательств подрядчиком из расчета 1% от стоимости контракта за 18 дней просрочки.

Требования истца в части неустойки подлежат удовлетворению в сумме 5 851 708,38 руб. в связи со следующим.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В рассматриваемом случае, суд считает доказанным ненадлежащее исполнение обязательств по договору ответчиком, по основаниям, приведенным выше. Размер пени определен истцом в соответствие с п. 9.3 контракта, судом проверен, признан верным.

В пункте 1 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчиком о снижении неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено, доказательств оплаты неустойки суду не представлено.

Доводы ответчика о приостановке работ (ст. 716 ГК РФ) в связи с отсутствием разрешения на строительство, отсутствием проектной документации, необходимостью выполнения дополнительных работ, необходимостью корректировки работ во внимание не принимаются, поскольку доказательств в подтверждение направления уведомления истцу о приостановке работ суду не представлены, в материалах дела соответствующие доказательства отсутствуют.

Кроме того, истцом в материалы дела представлены доказательства выполнения работ после направления письма от 15.12.2011 №132/11, а именно: акт проверки №1 от 22.12.2011, акт №1 от 23.12.2011, согласно которого в период с 14.12.2011г. по 21.12.2011г. на объекте произведен монтаж комплектных КНС, актом от 29.02.2012 о фактической принятой массе отходов на полигоне ООО «Суглинки» от ответчика в период с 01.02.2012 по 29.02.2012, что также свидетельствует о фактическом производстве работ по контракту. Ответчиком не опровергнут факт выполнения работ после 15.12.2011. Ссылка заявителя апелляционной жалобы на журнал производства работ, в котором последняя запись сделана в декабре 2011 года, что, по мнению заявителя жалобы, является подтверждением приостановления работ, не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве соответствующего доказательства, поскольку, журнал ведется подрядчиком, доказательство является субъективным и не может подтверждать факта приостановления работ, кроме того, не опровергает доказательств, находящихся в материалах дела и подтверждающих то обстоятельство, что работы производились.

В п. 1.3 контракта указано, что подрядчик ознакомлен с проектной документацией, не имеет замечаний, согласно п. 6.2 подрядчику передана техническая документация и строительная площадка.

Согласно условиям п. 9.3 контракта подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика-застройщика и муниципального заказчика. Ответчиком надлежащих доказательств невозможности выполнения контракта или вины истца не представлено, реальных мер по внесению изменений в условия контракта в порядке, установленном законом, не предпринято, доказательства приостановления работ в материалах дела также отсутствуют.

С учетом приведенного, требования истца подлежат удовлетворению в части взыскания неустойки в сумме 5 851 708,38 руб., в части взыскания 6 176 803,29 руб. иск надлежит оставить без рассмотрения, в удовлетворении требования об обязании ответчика выполнить в полном объеме работы по строительству объекта: «Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети самотечной канализации, КНС и напорная канализация» надлежит отказать.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норма материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2013 по делу № А53-6434/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,