Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2008 по делу n А32-24347/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-24347/2007-12/362

05 декабря 2008 г.                                                                              15АП-6656/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Ленская Т. Б. по доверенности от 25.11.2008 г., ордер № 442 от 01.12.2008 г.; после перерыва Костанян А.Г. по доверенности от 25.11.08г.

от заинтересованного лица: начальник юридического отдела Синютенко Д. В. по доверенности от 10.11.2008 г., после перерыва не явился

от УФНС России по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен надлежаще

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель Петручик Сергей Леонидовичиндивидуального предпринимателя Петручик Сергея Леонидовича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 августа 2008г. по делу № А32-24347/2007-12/362

по заявлению индивидуального предпринимателя Петручик Сергея Леонидовича

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику и УФНС России по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения инспекции №62 от 05.10.07г. в части

принятое в составе судьи Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Петручик Сергей Леонидович (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Геленджику (далее – налоговый орган, инспекция) № 62 от 05.10.07г. в части: пункт 3.1. - уплаты пени по единому налогу на вмененный доход в размере 1887,9 рублей; пункт 3.2. - уплаты пени по налогу на добавленную стоимость в размере 394120,58 рублей; пункт 3.3. - уплаты пени по единому социальному налогу в размере 30473,42 рублей, в том числе в федеральный бюджет - 23837,47 рублей, в фонд социального страхования -969,48 рублей, в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 1291,22 рублей, в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 4375,25 рублей; пункт 3.4. - уплаты пени по налогу на доходы физических лиц в размере 45978,51 рублей; пункт 4.1.1. - уплаты недоимки по единому налогу на вмененный доход в размере 3581,99 рублей, в том числе за 1 квартал 2005 года - 740 рублей, за 2 квартал 2005 года -223,5 рублей, за 4 квартал 2005 года - 887,32 рубля, за 1 квартал 2006 года - 260,6 рублей, за 2 квартал 2006 года - 231,44 рубля, за 3 квартал 2006 года - 77,3 рубля, за 4 квартал 2006 года - 1161,83 рубля; пункт 4.1.2. - уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 2280865,86 рублей, в том числе за 2 квартал 2004 года - 40688,8 рублей; за 3 квартал 2004 года - 30398,52 рублей; за 4 квартал 2004 года - 49968,74 рублей, за 1 квартал 2005 года -32961,6 рублей, за 2 квартал 2005 года - 135386,06 рублей, за 3 квартал 2005 года -151141,02 рублей; за 4 квартал 2005 года -134521,48 рублей, за 1 квартал 2006 года-122256,26 рублей, за 2 квартал 2006 года -448687,98 рублей, за 3 квартал 2006 года -684728,2 рубля, за 4 квартал 2006 г. – 450127,2 руб. пункт 4.1.3. - уплаты недоимки по единому социальному налогу в размере 275840,14 рублей, в том числе: за 2004 год в размере 27512,9 рублей, в том числе в федеральный бюджет - 20081,11 рублей, в фонд социального страхования - 113,95 рублей, в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 409,4 рублей, в территориальный фонд обязательного медицинского страхования -6908,44 рублей; за 2005 год в размере 74074,14 рублей, в том числе в федеральный бюджет - 57456,77 рублей, в фонд социального страхования - 3294,6 рублей, в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 4663,65 рублей, в территориальный фонд обязательного медицинского страхования -8659,12 рублей; за 2006 год в размере 174253,1 рублей, в том числе в федеральный бюджет -148294,46 рублей, в фонд социального страхования - 7500,68 рублей, в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 6685,08 рублей, в территориальный фонд обязательного медицинского страхования -11772,88 рублей; пункт 4.1.4. - уплаты недоимки по налогу на доходы физических лиц в размере 681715,0 рублей, в том числе за 2004 год - 36518,0 рублей, за 2005 год - 128547,0 рублей, за 2006 год - 516650,0 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 22.08.08г. в удовлетворении заявленных требований отказано. В части требований о признании недействительным решения УФНС РФ по Краснодарскому краю №27.14-2006-1577 от 23.11.2007 г. производство по делу прекращено.

Судебный акт мотивирован тем, что поскольку заявление на применении упрощенной системы налогообложения было подано заявителем позже срока установленного положениями статьи 346.13 Кодекса (14.05.2004), то у налогоплательщика не было оснований для применения специального налогового режима.

Индивидуальный предприниматель Петручик Сергей Леонидович обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, применение УСНО носит заявительный (уведомительный) характер, т.е. не зависит от решения налогового органа и не связано с ним. Фактически вновь созданные организации заявляют не о переходе на УСНО, а о её первоначальном выборе, т.е. о реализации права на применение упрощенной системы налогообложения, и подача заявления по истечении пяти дней с даты постановки на учет в налоговом органе не может служить основанием для отказа вновь созданной организации в применении УСНО. Ст. 346.13 НК РФ не содержит указания на последствия несоблюдения вновь зарегистрированным обществом срока подачи заявления о применении УСНО. Последовательное в течение трех лет применение заявителем упрощенной системы налогообложения свидетельствует о том, что заявитель не имел намерения от нее отказываться. В случае получения от налоговой инспекции уведомления о невозможности применения упрощенной системы налогообложения, заявитель имел бы возможность реализовать свое право на выбор системы налогообложения, подав заявление о применении упрощенной системы с 01.01.05г. Однако, будучи введенным в заблуждение действиями налоговой инспекции, заявитель был лишен возможности подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в установленные законом сроки в 2005 и 2006г.      

Представитель предпринимателя в судебном заседании ходатайствовал о принятии уточнения требований по жалобе, заявил отказ от жалобы в части ЕНВД и пени по ЕНВД, судебной коллегией уточнение и частичный отказ принят.

Представитель предпринимателя доводы жалобы поддержала, просила решение суда в обжалованной части отменить, требования удовлетворить.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании возражал против жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Судебной коллегией отзыв приобщен к материалам дела.

От УФНС России по Краснодарскому краю поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

01.12.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 03.12.2008 г. до 16 час. 00 мин. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 03.12.2008 г. судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России по г. Геленджику проведена выездная налоговая проверка ИП Петручик С.Л. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, соблюдения валютного законодательства: ЕНВД для отдельных видов деятельности, НДС, НДФЛ, уплачиваемый в качестве налогового агента, ЕСН, единый налог, распределяемый по уровням бюджетной системы РФ (УСН), земельный налог, страховые взносы в ПФ РФ на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ с доходов, полученных в качестве индивидуального предпринимателя, транспортный налог, налог на имущество физических лиц за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., налог на рекламу за период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г., на основании решения №1130/13 от 16.03.07г.

Из материалов дела следует, что в процессе проведения выездной налоговой проверки и.о. начальника ИФНС России по г. Геленджику обращался к начальнику УФНС России по Краснодарскому краю с просьбой дать разъяснения по вопросу правомерности применения индивидуальным предпринимателем системы налогообложения в виде УСН, просил разъяснить порядок действия инспекции при проведении выездной налоговой проверки в данной и аналогичной ситуациях: 1) следует ли выездной проверкой признать неправомерным перевод индивидуального предпринимателя на УСН и доначислить налоги по общей системе налогообложения за 2004, 2005, 2006? 2) следует ли выносить решение о привлечении плательщика к налоговой ответственности и применять налоговые санкции, либо применять за руководство к действию сложившуюся судебную практику, и на стадии проведения проверки плательщика соглашаться с его позицией? (т. 1 л.д. 63).

Заместитель руководителя УФНС России по Краснодарскому краю сообщил следующее: поскольку заявление на применение УСН было подано налогоплательщиком позже установленного НК РФ срока, то право на применение специального налогового режима у налогоплательщика не возникает. При проведении выездной налоговой проверки следует пересчитать налоговые обязательства индивидуального предпринимателя, при этом следует учитывать, что п. 1 ст. 72 НК РФ определяет, что пеня является способом исполнения обязанности по уплате налога, а не мерой ответственности за налоговое правонарушение. При этом, пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ устанавливает, что выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений, данных уполномоченными государственными органами или их должностными лицами, является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения. Таким образом, при перерасчете налоговых обязательств индивидуального предпринимателя инспекции следует учитывать, что налогоплательщик освобождается от взыскания штрафа, но не пени (т.1 л.д. 67-68). 

По результатам выездной проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки № 55 от 15.08.07г.

09.09.2007 в соответствии с п.5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации в Инспекцию заявителем представлены возражения по акту проверки.

По результатам рассмотрения Акта выездной налоговой проверки и возражений налоговым органом принято решение № 62 от 05.10.2007г., которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафов по п. 2 ст.119, п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 716,44 руб., в соответствии со ст. 45 НК РФ ответчику доначислены ЕНВД, НДС, ЕСН, НДФЛ в общей сумме 3 242 002,99 руб., в соответствии со ст. 75 НК РФ исчислены пени в сумме 472 460,41 руб.

В п. 2 Решения установлено не привлекать предпринимателя Петручик С.Л. к налоговой ответственности в соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ,  в связи с выполнением налогоплательщиком письменных разъяснений налогового органа, а именно по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2004,2005,2006 г., ЕСН за 2004,2005,2006 г., НДФЛ за 2004,2005,2006 г., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по НДС за 1,2,3,4 кв. 2004,2005,2006 г., по ЕСН за 2004,2005,2006 гг., по НДФЛ за 2004,2005,2006 гг.

На решение ИФНС России по г. Геленджику № 62 от 05.10.2007г. налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба в УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю №27-14-206-1577 от 23.11.2007 г. апелляционная жалоба ИП Петручик С.Л. оставлена без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал решение ИФНС России по г. Геленджику № 62 от 05.10.07г. в части в арбитражный суд.

По мнению инспекции, поскольку заявление на применение УСН было подано налогоплательщиком позже установленного срока, то право на применение специального налогового режима у предпринимателя не возникло. Налогоплательщику доначислены налоги по общей системе налогообложения, на основании представленных налогоплательщиком первичных документов определена налогооблагаемая база, установлена неуплата налогов: НДС за 2,3,4 кв. 2004,2005,2006 гг. в общей сумме 2 280 865,86 руб., ЕСН за 2004,2005,2006 г. в общей сумме 275 840,14 руб., НДФЛ за 2004,2005,2006 гг. в общей сумме 681715 руб. Также налоговым органом доначислена пеня: по НДС в сумме 394 120,58 руб., по ЕСН в сумме 30 473,42 руб., по НДФЛ в сумме 45978,51 руб.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, отказывая предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в части доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН, не учел следующего.

В 1999г. налогоплательщик был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. В 1999г. находился на патенте. В дальнейшем до момента перерегистрации деятельность не осуществлял.

03.03.04г. ИФНС России по г. Геленджику внесена запись в ЕГРН за №304230406300072 о регистрации Петручик С.Л. в качестве индивидуального предпринимателя.

14.05.04г. ИП Петручик С.Л. подал в инспекцию заявление о переходе на УСН с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов с 17.05.04г.

14.05.04г.  предприниматель получил уведомление инспекции о возможности применения УСН с 17.05.04г., подписанное руководителем налогового органа, что свидетельствует о выраженной в данном документе властной компетенции.  

Впоследствии, налоговым органом двумя уведомлениями, выданными в ноябре и декабре 2007г.,