Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2013 по делу n А53-22154/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

по ул. Победы, 2/1, в/ч 3219 не представляется возможным связи с тем, что эксперту не представлена полная и достоверная информация о результатах инженерно-геодезических, инженерно-геологических, инженерно-гидрометеорологических изысканий по площадке строительства. В судебном заседании был опрошен эксперт Ткаченко А.В., давший пояснения по экспертному заключению № 34-12/16.1 от 06.12.2012, согласно которым конструкция кровли, предусмотренная проектными решениями, не обеспечивала надёжную гидроизоляцию здания. Подрядчиком была изменена конструкция кровли, в результате чего течь кровли была устранена. Отсутствие в проектных решениях способа водоотведения на объекте повлекло намокание стен и проникновение влаги в помещение.

Таким образом, из представленного заключения следует, что причинами протечки здания является недоработка проекта, в соответствии с которым выполнены работы ответчиком.

Оценив экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к выводу, что вина ответчика в протечке здания не доказана, в связи с чем оснований для обязания ответчика устранить недостатки не имеется.

Кроме этого, применение статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей в качестве способа защиты права принуждение к исполнению обязанности в натуре, конкретизировано в главе 25 названного Кодекса (статья 397), с учетом особенностей, установленных нормами права, регулирующими исполнение обязательств по договору подряда (глава 37).

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 марта 2000 г. № 3486/99 критериями допустимости иска об исполнении в натуре является возможность реального исполнения принятого решения исходя из положений Федерального закона «Об исполнительном производстве» и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Как следует из правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 14 августа 2001 года № 9162/00 по делу № А54-210/00-С8-С4, истец не получит реальной защиты в случае невозможности понудить должника сделать то, что им не может быть выполнено.

Из статьи 397 ГК РФ следует, что в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Предъявляя требования об обязании ответчика представить необходимую документацию, истец не указал конкретные виды документов, подлежащих истребованию у ответчика, не представил доказательства запроса документов во внесудебном порядке.

Так как  предъявленный иск об исполнении обязанности по выполнению подрядчиком работ, предоставлении документов, подписании акта приемки законченного строительством объекта не отвечает в данном, конкретном случае общим критериям допустимости иска об исполнении в натуре (эффективности, адекватности, целесообразности), основания для удовлетворения иска отсутствуют. В указанной части решение суда не обжалуется, доводов и возражений относительно указанных выводов суда первой инстанции в апелляционной жалобе не содержится.

Истцом в уточненной редакции (т.4 л.д. 64-65) также заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 6 910 526,05 руб.  

В соответствии с п. 13.2 контракта в случае просрочки генподрядчиком выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать оплату неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательств. Генподрядчик освобождается от оплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что результатами экспертизы подтверждается, что проектная документация выполнена с нарушением требований «Технического регламента о безопасности зданий и сооружений», поэтому вины подрядчика в нарушении срока ввода объекта в эксплуатацию не имеется.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об оплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 1.2. договора срок выполнения работ определяется графиком  производства работ (поквартальным заданием), являющимся неотъемлемой частью контракта (Приложение №1). Согласно приложению №1 к контракту срок выполнения работ – 2010 год. Дополнительными соглашениями к контракту, в том числе, дополнительным соглашением №5 от 30.11.2011 стороны продлили окончательный срок выполнения работ до 31.12.2011 года.  Срок ввода объекта в эксплуатацию – 31.12.2011 (т.1 л.д. 20,22).

Поскольку работы в указанный срок выполнены не были, истец обратился с арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Истцом рассчитан период просрочки с 01.01.2012 по 21.02.2013 (417 дней).

Поскольку стороны согласовали расчет неустойки в зависимости от ставки Центрального Банка Российской Федерации, которая за спорный период изменялась один раз (с 26.12.2011 – 8%, с 14.09.2012 -8,25%), соответственно расчет произведен исходя из действующей в спорный период ставки ЦБ РФ (расчет – т.4 л.д.66). Итого, сумма неустойки за спорный период составила 6 910 526,05 рублей. Расчет судом проверен, признан верным. Контррасчета суммы неустойки, а также доказательств ее оплаты ответчиком суду не представлено.

В соответствии со статьей  310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ответчиком не представлено суду доказательств уведомления заказчика о приостановлении работ в связи с тем, что проект выполнен с нарушениями, влекущими за собой невозможность выполнения работ. Письма о приостановлении работ по причине невозможности выполнения работ на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации в материалах дела отсутствуют.

Довод ответчика о том, что все работы им выполнены и акты КС-2 подписаны сторонами, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Пунктом 2.1 государственного контракта предусмотрена стоимость работ в сумме 61 408 720 рублей. В соглашении №5 к государственному контракту от 30.11.2011 указано, что стоимость работ в сумме 61 408 720 рублей является твердой и изменению не подлежит.

Ответчиком в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и акты по форме КС-2, подписанные сторонами на общую сумму 58 053 945,35 рублей (т.4 л.д. 70-136, т.5 л.д.2-138), вместе с тем, работы на сумму контракта не выполнены. В приложении №1 к контракту указаны кварталы с указанием сумм, на которые должны были быть выполнены работы. В материалах дела отсутствуют акты по форме КС-2, направленные в адрес истца ответчиком на всю сумму контракта.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая оплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника оплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно пункту 3 указанного Постановления заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком такого ходатайства заявлено не было. Судом первой инстанции вопрос о снижении неустойки не рассматривался, доказательств о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком суду первой инстанции не предоставлялось, работы ответчиком не приостанавливались. Контррасчет неустойки также суду представлен не был.

При указанных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 подлежит отмене, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения работ по контракту в сумме 6 910 526,05 рублей за период просрочки с 01.01.2012 по 21.02.2013.

Довод апелляционной жалобы  о продлении срока проведения экспертизы отклоняется судом апелляционной инстанции как не обоснованный, ходатайства о проведении по делу дополнительной или повторной экспертизы истцом в суде первой инстанции заявлено не было. В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. Уважительных причин не заявления соответствующих ходатайств в суде первой инстанции истцом не приведено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный  суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести процессуальную замену истца по делу №А53-22154/2012 с государственного учреждения  «2-й Центр заказчика-застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел  России по Северо-Кавказскому региону Российской Федерации» (ОГРН 1096165001129, ИНН 6165154324)  на федеральное казенное учреждение «2-й Центр заказчика-застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации» (ОГРН 1096165001129, ИНН 6165154324).

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу № А53-22154/2012 в части отказа истцу в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика неустойки в сумме 6 910 526 руб. 05 коп. отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  "БЕЛЛАТРИКС" (ОГРН 1042308532188, ИНН 2314017376) в пользу Федерального казенного учреждения «2-й Центр заказчика-застройщика внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации» (ОГРН 1096165001129, ИНН 6165154324) 6 910 526 руб. 05 коп. неустойки.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу № А53-22154/2012 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  "БЕЛЛАТРИКС" (ОГРН 1042308532188, ИНН 2314017376) в доход федерального бюджета Российской Федерации  57 552 руб. 63 коп. госпошлины по исковому заявлению и 2000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                 Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                   О.А. Еремина

С.А. Кузнецов