Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2013 по делу n А53-24872/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-24872/2012

01 июля 2013 года                                                                              15АП-16871/2012

15АП-447/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Т.Г. Гуденица, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михалицыной Л.В. 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000": Демьяненко О.В., представитель по доверенности от 13.02.2013.

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: Мищанская О.В., представитель по доверенности от 14.06.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании

по правилам первой инстанции

заявление общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000"

о признании незаконным решения налогового органа

в рамках рассмотрения апелляционных жалоб

Инспекции Федеральной налоговой службы

по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону,

общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2012 по делу № А53-24872/2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» ИНН 6165073989 (далее также – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России  по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее также – инспекция, налоговый орган) № 5 от 22.03.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС, налога на прибыль, единого социального налога в общей сумме 4.422.293 рубля, с учетом решения УФНС России по Ростовской области.

Решением суда от 23.11.2012 заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 22.03.2012 № 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления 558.930 рублей налога на добавленную стоимость, 149.532 рублей единого социального налога, соответствующих пеней и штрафов, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт в части признания незаконным решения, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" оставить без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000"поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2012 по делу № А53-24872/2012 следует отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 22.03.2012 № 5 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вектор-2000" к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС России по Ростовской области от 28.05.2012 г. № 15-14/1622 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» 1 920 000 руб. налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа по налогу на прибыль, 543 676 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа по налогу на добавленную стоимость (в том числе эпизоды по НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Промсервисмонтаж» - 213 560 руб., ООО «Строительная компания «Ростовгорстрой» - 330 116 руб.), 149 532 рублей единого социального налога, соответствующих пени и штрафов по единому социальному налогу, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вектор-2000» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Определением от 05.02.2013 арбитражный суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела № А53-24872/2012 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

В силу ст. 268 АПК РФ апелляционная инстанция проверяет законность решений,  устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 6 ст. 268 АПК РФ установлено, что независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального  кодекса РФ основанием для отмены решения.

Одним из оснований для отмены решения арбитражного суда в любом случае является рассмотрение дела в незаконном составе (п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, определением от 31.07.2012 заявление ООО «Вектор-2000» принято судьей Маковкиной И.В. к производству и назначено к предварительному судебному заседанию на 04.09.2012 (т. 1 л.д. 1-2).

Распоряжением председателя пятого судебного состава от 27.08.2012г. со ссылкой на отсутствие судьи Маковкиной И.В. произведена замена в составе суда по делам, в том числе по делу №А53-24872/2012, дело передано для рассмотрения судье Штыренко М.Е. (т.9 л.д. 1).

Решением от 23.11.2012 (судья Штыренко М.Е.) дело № А53-24872/2012 по заявлению ООО «Вектор-2000» рассмотрено по существу.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что основания и порядок замены судьи, участвующего в рассмотрении дела, установлены статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 18 АПК РФ состав суда для рассмотрения конкретного дела формируется с учетом нагрузки и специализации судей в порядке, исключающем влияние на его формирование лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства, в том числе с использованием автоматизированной информационной системы.

На основании части 2 указанной статьи дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Случаи замены судьи допускаются только при наличии оснований, указанных в ч. 3 и 4 ст. 18 Кодекса. При этом после замены судьи рассмотрение дела начинается с самого начала.

В соответствии с ч. 3 ст. 18 АПК РФ замена судьи или одного из судей возможна в случае:

- заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном Кодексом, самоотвода или отвода судьи;

- длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

Согласно ч. 4 ст. 18 АПК РФ замена судьи производится в случаях прекращения или приостановления его полномочий по основаниям, установленным федеральным законом.

Частью 5 статьи 18 АПК РФ предусмотрено, что совершение отдельных процессуальных действий в случаях, не терпящих отлагательств, в том числе  принятие искового заявления или заявления о возбуждении производства по делу, рассмотрение заявления об обеспечении иска, отложение судебного разбирательства одним судей вместе другого судьи в порядке взаимозаменяемости не является заменой судьи.

Приведенные положения процессуального закона обеспечивают право сторон на справедливое судебное разбирательство независимым судом.

Из определения о принятии заявления и возбуждения производства не усматривается, что заявление было изначально принято к производству судьи Штыренко М.Е. судьей Маковкиной И.В. в порядке взаимозаменяемости.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 4160/12, при отсутствии предусмотренных ч. 3 и 4 ст. 18 АПК РФ оснований судья, которому в установленном порядке изначально распределено дело, присутствующий на рабочем месте, должен рассмотреть это дело.

При этом в распоряжении председателя пятого судебного состава от 27.08.2012г. о передаче в том числе дела №А53-24872/12 от судьи Маковкиной И.В. судье Штыренко М.Е. не указаны конкретные обстоятельства, являющиеся в соответствии с ч. 3, 4 ст. 18 АПК РФ основаниями для замены судьи.

Так указание в распоряжении на отсутствие судьи без указания конкретных причин его отсутствия, в том числе ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке, не соответствует требованиям ч. 3 ст. 18 АПК РФ.

Более того, в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» и «Календарь судебных заседаний», размещенном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, имеются судебные акты, доказывающие фактическое присутствие судьи Маковкиной И.В. 29.08.2012г. на рабочем месте и ее участие в судебных заседаниях при рассмотрении других дел. Так, 29.08.2012 судьей Маковкиной И.В. были вынесены определения об отложении судебного разбирательства по делам №А53-11506/2012, №А53-22160/2012, а также оглашены резолютивные части решений по делам №А53-4673/2012, №А53-22255/2012.

Кроме того, как видно определения о принятии заявления и возбуждения производства предварительное судебное заседание по настоящему делу №А53-24872/12 было назначено судьей Маковкиной И.В. на 04.09.2012 г. на 11.30.

Данное заседание, а также заседание от 11.09.2012 г. после перерыва фактически проведено судьей Штыренко М.Е.

При этом в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» и «Календарь судебных заседаний», размещенном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, следует, что судьей Маковкиной И.В. назначены и проведены 04.09.2012 г. предварительные и судебные заседания по делам № А53-5377/2012http://rostov.arbitr.ru/, № А53-24907/2012, № А53-20190/2012, № А53-24986/2012 и другим.

Кроме того, судьей Маковкиной И.В. назначены и проведены 11.09.2012 г. предварительные и судебные заседания по делам № А53-25665/2012http://rostov.arbitr.ru/, № А53-22195/2012, № А53-24533/2012, № А53-24596/2012 и другим.

Таким образом, в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» и «Календарь судебных заседаний», размещенном на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, имеются судебные акты, доказывающие фактическое присутствие судьи Маковкиной И.В. 04.09.2012 г. и 11.09.2012 г. на рабочем месте и ее участие в судебных заседаниях при рассмотрении других дел.

Принимая во внимание, что дело №А53-24872/2012 передано от судьи Маковкиной И.В. судье Штыренко М.Е. в отсутствие предусмотренных Арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации оснований, а также при условии присутствия судьи Маковкиной И.В., принявшей заявление, на рабочем месте, передачу настоящего дела судье Штыренко М.Е. нельзя признать соответствующей ст. 18 АПК РФ.

При таких обстоятельствах замена судей при рассмотрении заявления не свидетельствует о законности состава суда, рассмотревшего заявление, что в силу п. 1 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При установлении такого процессуального нарушения суд апелляционной инстанции со ссылкой на ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Кроме того, как видно из материалов дела резолютивная часть решения и полный текст судебного акта подписаны судьей Штыренко М.Е., в то время как исправительное определение от 25.12.2012 г. подписано судьей О.В. Кривоносовой. Распоряжение о замене в составе суда по делу №А53-24872/2012 на судью О.В. Кривоносову в материалах дела отсутствует (л.д. 152 т. 14).

Апелляционный суд при наличии допущенного судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, являющегося безусловным основанием для отмены решения, пришел к выводу о необходимости перехода к  рассмотрению дела № А53-24872/2012 по правилам суда первой инстанции, о чем вынес соответствующее определение.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции выносит определение.

Возражения в отношении определения о переходе к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в силу ч. 1, 2 ст. 188 Арбитражного процессуального кодекса РФ могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, в период с 10.03.2011 по 02.11.2011 Инспекцией ФНС России по Октябрьскому