Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2013 по делу n А53-36550/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-36550/2012

02 июля 2013 года                                                                              15АП-6584/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Агуряном А.А.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика: директор ООО «Волгодонскводстрой» на основании приказа от 05.02.2010 Зарубин В.П., паспорт; представитель ФГБУ «Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища» по доверенности № 3 от 29.01.2013 Басай Ю.И., паспорт; представитель ООО «Экспертный центр «Советник» по доверенности № 04/2012 от 04.07.2012 Погорельцев Д.В., паспорт,

от третьего лица: представитель по доверенности от 18.01.2013 Чернобай И.И., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной  антимонопольной службы России

на решение  Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2013 по делу № А53-36550/2012

по иску  Федеральной антимонопольной службы России

к  обществу с ограниченной ответственностью "Волгодонскводстрой", федеральному государственному  бюджетному учреждению  "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища"

при участии третьего лица -  общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-ПС",

о признании аукциона недействительным, о признании государственного контракта ничтожным и применении последствий недействительности сделки,

принятое в составе судьи Икряновой Е.А.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление водными ресурсами Цимлянского водохранилища», обществу с ограниченной ответственностью «Волгодонскводстрой», о признании недействительным протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме «на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска, Цимлянского района, Ростовской области» (номер извещения 0358100008712000013) от 03.09.2012 № 0358100008712000013эа(1), о признании недействительным протокола рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме «на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска, Цимлянского района, Ростовской области» (номер извещения 0358100008712000013) от 04.09.2012 № 2, о признании недействительным протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме «на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска, Цимлянского района, Ростовской области» (номер извещения 0358100008712000013) от 05.09.2012 № 0358100008712000013; о признании государственного контракта от 15.10.201 № 2012.136411, заключенного между ФГУ «УВРЦВ», ООО «Волгодонскводстрой» ничтожным; о применении последствий недействительности сделки.

Исковые требования мотивированы тем, что ФГУ «УВРЦВ» проводился открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска, Цимлянского района Ростовской области (номер извещения 0358100008712000013). ФАС России, рассмотрев жалобу ООО «Стройсервис-ПС» на действия ФГУ «УВРЦВ», единой комиссии, содержащие признаки нарушения законодательства о размещении заказов, при проведении на сайте электронной площадки ООО «РТС-тендер», ООО «Экспертный центр «Советник» оспариваемого аукциона, выявила нарушения части 5 сттьи 41.9, части 7 статьи 16 Закона о размещении заказа. Разработанная ООО «Экспертный центр «Советник» и утвержденная ФГУ «УВРЦВ» документация об аукционе не содержит указаний на максимальные и (или) минимальные значения показателей, используемых при определении соответствия потребностям заказчика и такие показатели, значения которых не могут изменяться, а также инструкцию по выполнению заявки на участие в аукционе. Следствием неисполнения приведенных норм закона о размещении заказов явился неправомерный отказ комиссией заказчика в допуске к участию в аукционе ООО «Стройсервис-ПС». Приложение №1 к техническому заданию информационной карты документации об аукционе, размещенное заказчиком на официальном сайте, содержит ограничения для ознакомления, а именно отсутствует возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя, что нарушает часть 7 статьи 16 Закона о размещении заказов. Заказчику выдано предписание ФАС России от 14.09.2012 по делу №К-1764/12 о нарушении законодательства о размещении заказов, в соответствии с которым заказчику и специализированной организации предписано до 28.09.2012 устранить вышеуказанные нарушения. Указанное предписание не исполнено, государственный контракт между заказчиком и победителем аукциона заключен. Поскольку государственный контракт заключен до момента исполнения выданного предписание, он является недействительным.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2013 по делу           № А53-36550/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральная антимонопольная служба России обжаловала его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба по существу принятого судебного акта мотивирована следующими доводами: вывод суда первой инстанции о том, что в действиях заказчика, отсутствует нарушение части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», является несостоятельным; учитывая, что заказчик в документации об аукционе не установил показатели для определения соответствия товара, используемого при выполнении работ, своим потребностям, Единая комиссия заказчика в нарушение части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов неправомерно отказала ООО «Стройсервис-ПС» в допуске к участию в аукционе;  по мнению заявителя жалобы, государственный контракт является ничтожным.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Стройсервис-ПС» поддержало доводы апелляционной жалобы, просило решение отменить и принять новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Волгодонскводстрой» возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило решение оставить без изменения.

В судебном заседании 26.06.2013 истец не обеспечил участие представителя, извещен надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в порядке, определенном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без участия истца, надлежащим образом извещенного о месте, дате и времени судебного заседания.

Представители ответчика и третьего лица поддержали позиции, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФГУ «УВРЦВ» 24.07.2012 опубликовано извещение 0358100008712000013 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте   г. Цимлянска, Цимлянского района Ростовской области (номер в редакции №2 от 24.07.2012). Начальная цена контракта 286155830 руб. классификация работ 4520000 Услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений. Объем работ установлен в Документации об аукционе в электронной форме. Дата и время окончания срока подачи заявок 09.08.2012 в 10 час 00 мин. Дата окончания срока рассмотрения заявок 15.08.2012. Дата проведения открытого аукциона 20.08.2012. Документация об открытом аукционе в электронной форме разработана ООО «Экспертный центр «Советник», согласована единой комиссией и утверждена ФГУ «УВРЦВ» 09.07.2012, которая включает в себя информационную карту с техническим заданием, проект договора.

Согласно протоколу №0358100008712000013 за(1) от 03.09.2012 рассмотрения первых частей заявок всего подано пять заявок на участие в аукционе, четыре из пяти заявок отклонены, как не соответствующие требованиям документации об аукционе.

Согласно протоколу № 2 от 04.09.2012 рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе единая комиссия признала ООО «Волгодонскводстрой» единственным участником аукциона и постановила в течение четырех дней с момента принятия решения о соответствии участника открытого аукциона требованиям документации направить оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемый к документации об отрытом аукционе в электронной форме.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 0358100008712000013 от 05.09.2012 аукцион признан несостоявшимся, в связи с тем, что единой комиссией принято решение о соответствии только одной второй части заявки на участие в аукционе требованиям, установленным документацией об аукционе, победителем признано ООО «Волгодонскводстрой».

ФАС России, рассмотрев жалобу одного из участников аукциона ООО «Стройсервис-ПС» на действия ФГУ «УВРЦВ», единой комиссии, содержащие признаки нарушения законодательства о размещении заказов, при проведении на сайте электронной площадки ООО «РТС-тендер», ООО «Экспертный центр «Советник» оспариваемого аукциона, выявила нарушения части 5 статьи 41.9, части 7 статьи 16 Закона о размещении заказа, и 14.09.2012 приняла решение по делу №К-1764/12 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов, а также направила в адрес ООО «РТС-тендер», заказчика, единой комиссии и специализированной организации предписание отменить протокол подведения итогов от 05.09.2012, протокол рассмотрения первых частей заявок от 03.09.2012, привести документацию об аукционе в соответствии с требованиями Закона о размещении заказа.

Указанное предписание не исполнено.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2012 по делу                      № А40-127997/2012, возбужденному по заявлению ФГУ «УВРЦВ», были приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия Предписания ФАС России от 14.09.2012 по делу № К - 1764/12 до рассмотрения данного арбитражного спора по существу.

15.10.2012 между ФГУ «УВРЦВ» и ООО «Волгодонскводстрой» был заключен договор № 92 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска, Цимлянского района, Ростовской области».

Истец, полагая, что документация об аукционе не соответствует Закону о размещении заказов, при проведении аукциона допущены существенные нарушения требований закона, подписанный между сторонами договор является недействительным, обратился с иском в суд.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ - документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Пунктом 5 Части II документации о проведении открытого аукциона в электронной форме «На право заключения договора на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища в черте г. Цимлянска, Цимлянского района, Ростовской области» - «Информационная карта» предусмотрено, что требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика указаны в «Техническом задании» (Приложение №1 к Информационной карте).

Как следует из пункта 1 Технического задания, требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам основных товаров (материалов), используемых для выполнения работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского хранилища в черте г. Цимлянска, Цимлянского района, Ростовской области» установлены в Приложении № 1 к Техническому заданию.

В соответствии с пунктом 2 Технического задания функциональное назначение товара материала должно соответствовать конкретному виду работ, из предусмотренных Ведомостью объемов работ (Приложение № 4 к Техническому заданию), для выполнения которого используется такой товар (материал). Из пункта 4 Технического задания следует, что качество выполняемых работ, их безопасность, а также результат работ должны соответствовать проектной документации, сметной документации, ведомости объемов работ (Приложение № 2, Приложение № 3, Приложение №