Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2013 по делу n А32-3437/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. Согласно статье 759 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В силу статьи 762 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, если иное не предусмотрено договором, заказчик обязан уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ. По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (пункт 3 части 1 статьи 760 Кодекса).

Договор  подряда  заключается   на  изготовление  или  переработку (обработку)  вещи  либо  на  выполнение  другой  работы  с передачей  ее  результата  заказчику (п. 1 ст. 703 ГК РФ).

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 7.2 договора ответчик должен был выполнить работы по проектированию  после получения аванса в срок за 10 месяцев. Дата перечисленного истцом аванса - 28.12.2009, следовательно, исчисление десятимесячного срока необходимого ответчику для выполнения проектных работ начинает течь с 28.12.2009 и заканчивается  28.10.2010.

На основании статьи 717 Кодекса если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Истец в соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации  уведомлением № 44-03 от 06.02.2012 сообщил ответчику об  отказе  от дальнейшего исполнения со своей стороны договора  № 2409 от 21.12.2009.

Уведомление отправлено службой доставки Major Express и получено ответчиком 14.02.20012, что подтверждается накладной от 06.02.2012 - отправка уведомления, накладной от 14.02.2012 - получение уведомления и распечаткой с сайта http://www.me-online.ru состояние доставки уведомления.

В силу ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции верно установлен факт получения ответчиком уведомления № 44-03 от 06.02.2012 об  отказе  от дальнейшего исполнения договора  № 2409 от 21.12.2009.

Из материалов дела следует и ответчиком не оспаривается факт перечисления истцом ответчику денежных средств на расчетный счет ответчика в общей сумме 13 180 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 190 от 28.12.2009 на сумму 3 700 000 руб., платежным поручением  № 024 от 19.02.2010 на сумму 4 000 000 руб., платежным поручением № 60 от 28.04.2010 на сумму 2 000 000 руб., платежным поручением № 170 от 13.07.2010 на сумму 1 480 000 руб., платежным поручением № 97  от 25.03.2011 на сумму 2 000 000 руб.

Ответчиком в материалы дела представлено положительное заключение негосударственной экспертизы №6-4-1-0002-12, выполненное обществом с ограниченной ответственностью «Прагма», из которого следует, проектная документация объекта капитального строительства: "Торговый центр по адресу: ул. Авиационная, 15 в Адлерском районе г. Сочи" по составу и комплектности разделов проекта соответствует заданию на проектирование, утвержденному заказчиком и нормативным требованиям. По степени проработанности разделов проекта соответствует национальному стандарту, а также нормативным требованиям  и составляет ориентировочно 75 % от установленного объема проектных работ, требуемых к исполнению.

Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции правомерно не принято во внимание заключение негосударственной экспертизы № 6-4-1-0002-12, выполненное обществом с ограниченной ответственностью «Прагма» и отклоняет соответствующие доводы заявителя апелляционной жалобы на основании следующего.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Заключение негосударственной экспертизы № 6-4-1-0002-12 получено вне рамок судебного разбирательства, что не предусмотрено статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Эксперты ООО «Прагма» также не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (пункт 3 части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, заключение подготовлено по инициативе ответчика в одностороннем порядке в ходе рассмотрения дела, без уведомления истца, в результате чего он был лишен возможности представить свои возражения и дополнительные документы. Обществом с ограниченной ответственностью «Прагма» вопрос о привязке проектных работ на местности к проектированию объекта надлежащим образом не исследовался. Описательная часть положительного заключения общества «Прагма» противоречит описательной части результатов судебной экспертизы. На основании изложенного данное доказательство не отвечает признакам достоверности по правилам статей 64, 67, 68, 71, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора о качестве выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15.02.2009 № Ф08-8140/2008 по делу № А53-4990/2008-С3-25).

В связи с наличием между сторонами спора о качестве, объеме и стоимости фактически выполненных работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости назначения судебной экспертизы. Для правильного разрешения настоящего спора необходимо установить не только сам факт передачи исполнителем работ, но передача работ надлежащего качества и в полном объеме, а также наличие возможности использовать указанные работы по назначению. Поскольку для установления указанных обстоятельств требуются специальные знания, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2012, ходатайство истца о назначении экспертизы было удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено Скорикову В.В., работающему в обществе с ограниченной ответственностью «Агентство Независимой Экспертиз» (г. Краснодар, ул. Карасунская, 60).

Из представленного в материалы дела заключения эксперта № 37-2012/стр от 09.06.2012, следует, что представленная проектная документация стадии «П» по объекту: «Торговый комплекс по адресу: г. Сочи, Адлерский район, ул. Авиационная, 15» разработанная ООО «Сочистрой-Консалтинг» не соответствует условиям договора, техническому заданию, а так же требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида и подлежит переработке в полном объёме.

Кроме того, эксперт общества с ограниченной ответственностью «Агентство Независимой Экспертиз» в своем исследовании указал, что определить стоимость работ и объем в процентом соотношении, выполненных ООО «Сочистрой-Консалтинг» по состоянию на 14.02.1012 (дата расторжения договора) к общему объему и общей стоимости работ, предусмотренных условиями договора от 21.12.2009 на выполнение работ по проектированию многофункционального торгового комплекса по адресу: г. Сочи, Адлерский район, ул. Авиационная, 15. нельзя, так как фактически работа не выполнена в привязке к проектируемому объекту.

Также при разработке проектной документации ООО «Сочистрой-Консалтинг» допущены не обоснованные отступления от требований определенных в Градостроительном плане, для их устранения потребуется дополнительное совмещение технических решений, размеров, вертикальных и го­ризонтальных отметок и других характеристик с разработанным разделом «Конструктивные и объемно-планировочные решения».

С учетом установленных в рамках экспертного заключения № 37-2012/стр от 09.06.2012 отступлений и нарушений ООО «Сочистрой-Консалтинг», а также выводов эксперта о том, что выполненная ответчиком документация  подлежит полной переработке, поскольку она не привязана на местности к проектируемому объекту, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что разработанная проектная документация не соответствует требованиям задания и нормативных актов, какой-либо  потребительской ценности для истца не составляет.

При таких обстоятельствах правомерным и обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что весь выполненный ответчиком объем работ является некачественным, в связи с чем не подлежит оплате.

Таким образом, ответчик не представил доказательства надлежащего выполнения работ на сумму перечисленных платежей в размере 13 180 000 руб. В материалах дела отсутствуют достоверные и допустимые доказательства, подтверждающие объем и стоимость надлежащим образом выполненных ООО «Сочистрой-Консалтинг» работ.

Истец уведомлением №44-03 от 06.02.2012 известил ответчика об отказе от необходимости выполнения проектных работ по договору от № 2409 от 21.12.2009.

В соответствии со ст. 721 Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Доводы ответчика о том, что истцом не представлена проектная документация в полном объеме судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку в случае отсутствия недостающей части проектной документации ответчик имел законное право на основании статьи 716 Кодекса приостановить выполнение работ и уведомить о данном действии заказчика, с указанием конкретной причины.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, положениями статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации императивно установлено правило о том, что подрядчик, не реализовавший предусмотренное указанное в данной статье право на приостановление работ не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ по независящим от него причинам. При этом статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации связывает реализацию указанных прав подрядчиком не только с обязательным уведомлением заказчика о невозможности выполнения робот и приостановлении работ по договору, но и с фактическим приостановлением работ. То есть, с целью установления наличия оснований для освобождения подрядчика от ответственности в связи с нарушением заказчиком встречного обязательства, подрядчиком должны быть представлены доказательства фактического приостановления работ по договору.

В силу части 1 статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из материалов дела следует, что подрядчиком не совершены действия, предусмотренные пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. В ходе исполнения обязательств по договору подрядчик по причине не предоставления заказчиком исходной документации начатую работу