Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2013 по делу n А32-28676/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

спорного муниципального контракта (т. 1 л.д. 43-45).

В связи с получением указанных документов, рабочей комиссией в составе представителей администрации Адлерского района, МУП «Дирекция заказчика Адлерского района» и НП «СРО «Региональная организация строителей Кубани» 12.07.2012 произведено обследование состояния улицы Краснофлотская на участке от примыкания к федеральной трассе до Каменского карьера после ремонта покрытия ООО «Тезулаш».

Согласно акту обследования от 12.07.2012 в результате  выполнения ремонтных работ состояние дорожного покрытия значительно ухудшилось по сравнению в первоначальным состоянием. Визуально установлено, что на всех «картах» из свежеуложенного бетона имеются крупные трещины, выбоины, на отдельных участках свежеуложенное бетонное покрытие утрачено полностью (т. 1 л.д. 119-120). Придорожные лотки и канавы засыпаны бетонным боем и торчащей арматурой.

В акте отмечено, что устранение недостатков и приведение состояния ремонтируемого объекта в соответствие с нормами СНиП и заявленными требованиями заказчика при проведении конкурса не представляется возможным, необходимо выполнить заново весь объем работ по контракту.

В акте указано, что при проведении комиссионного обследования объекта участвовал прораб ООО «Тезулаш» Зубенко Р.С.

Пояснения Зубенко Р.С. относительно участия в обследовании заявителем жалобы в суде первой инстанции не представлялись, при этом Зубенко Р.С. участвовал в судебном заседании апелляционной инстанции 04.07.2013 как представитель ООО «Тезулаш».

В соответствии с пунктом 2.9 спорного контракта в случае, если подрядчиком выполнены работы с отступлениями от условий контракта, с нарушением требований, заданных документацией по качеству либо если при их производстве не соблюдалась технология работ, муниципальный заказчик не оплачивает такие работы.

В пункте 6.2 контракта установлено, что муниципальный заказчик, получивший сообщение от подрядчика, в срок не позднее 3 календарных дней создает рабочую комиссию и приступает к приемке выполненных работ по объекту. В процессе приемки работ рабочей комиссией проверяется соответствие результатов работ по объекту условиям контракта (пункт 6.3).

В пункте 6.5 контракта определено, что при обнаружении муниципальным заказчиком, исполнителем в ходе приемки результатов работ по объекту недостатков в выполненных работах сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком. При отказе (уклонении) подрядчика от подписания указанного акта, в нем делается отметка об этом и подписанный муниципальным заказчиком и исполнителем акт подтверждается третьей стороной (экспертом) по выбору муниципального заказчика.

 Муниципальный заказчик вправе отказаться от приемки работ по объекту в случае обнаружения недостатков, которые могут повлечь за собой невозможность использования объекта по его целевому назначению и не могут быть устранены подрядчиком (пункт 6.6).

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Наличие недостатков в выполненных работах подтверждено названными выше актами от 28.06.2012 и от 12.07.2012, составленными с участием независимого специалиста НП «СРО «Региональная организация строителей Кубани» в соответствии с условиями муниципального контракта.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в материалах дела отсутствуют какие-либо возражения относительно претензий заказчика по качеству выполненных работ, выводы комиссии по результатам обследования объекта, подрядчиком не оспаривались. В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не обращался за проведением независимой экспертизы.

В апелляционной жалобе заявитель также не приводит доводов относительно недостоверности выводов комиссии по результатам обследования объекта.

В суде апелляционной инстанции ООО «Тезулаш» заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы для определения качества выполненных работ.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленного ходатайства заявитель сослался на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство ответчика об отложении судебного заседания.

Как отмечено выше, при наличии претензий по качеству ООО «Тезулаш» до обращения в суд с требованием взыскать задолженность за выполненные работы внесудебную экспертизу не проводило. Возражений относительно недостатков в выполненных работ заказчику не направляло.

Иск ООО «Тезулаш» о взыскании задолженности принят к производству Арбитражного суда Краснодарского края по определению от 01.10.2012, назначено предварительное судебное заседание на 13.12.2012.

В предварительное заседание 13.12.2012 представитель истца не явился, обществом заявлено ходатайство об отложении заседания в связи с болезнью директора.

Определением от 13.12.2012 по ходатайству истца предварительное заседание отложено на 26.02.2013.

В предварительное заседание представитель ООО «Тезулаш» участвовал (протокол от 26.02.2013 – т. 1 л.д. 190-191), ходатайство о назначении экспертизы не заявил.

Определением от 26.02.2013 дело судом первой инстанции признано подготовленным к рассмотрению по существу, назначено судебное заседание на 01.04.2013.

В судебное заседание 01.04.2013 представитель ООО «Тезулаш» не явился, обществом заявлено об отложении заседания, в связи с занятостью представителя в ином процессе.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайства об отложении судебного заседания не было обосновано необходимостью представления суду первой инстанции каких-либо дополнительных доказательств либо необходимостью заявления ходатайства о проведении судебной экспертизы, в связи с чем ходатайство отклонено судом первой инстанции обоснованно.

В предварительном судебном заседании судом первой инстанции разъяснялось представителю ООО «Тезулаш» о необходимости проведения судебной экспертизы в целях выяснения объема, качества и стоимости фактически выполненных работ, однако такое ходатайство от ответчика не поступило.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено следующее: если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку ООО «Тезулаш» о рассмотрении дела в суде первой инстанции извещено надлежащим образом, в рассмотрении дела участвовало, суд апелляционной инстанции не усматривает наличия уважительных причин незаявления в суде первой инстанции ходатайства о проведении судебной экспертизы, в связи с чем заявленное в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайство удовлетворению не подлежит.

Кроме того, заявителем с ходатайством о назначении судебной экспертизы не представлено письмо предлагаемой экспертной организации с указанием на возможность проведения эксперты.

Спорные работы предъявлены к приемке 30.06.2012, ходатайство о назначении экспертизы заявлено то есть по истечении более одного года после выполнения работ. Сведения о том, что объект законсервирован и в отношении него может быть проведена судебная экспертиза, в материалах дела отсутствуют, заявителем не представлены, соответствующих обоснований заявителем жалобы не приведено.

Принимая во внимание, что наличие недостатков в выполненных работах подтверждено надлежащим образом, в соответствии с условиями муниципального контракта, доказательств обратного заявителем жалобы не представлено, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что работы выполнены некачественно, результат работ имеет недостатки, которые не позволяют использовать результата работ по назначению, о чем свидетельствуют акты комиссионного обследования от 28.06.2012 и от 12.07.2012, составленные с участием независимого лица, имеющего необходимые специальные познания, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования о взыскании задолженности за выполненные работы правомерен.

По встречному иску администрацией Адлерского района заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 90261 руб. 89 коп. за период с 01.07.2012 по 03.10.2012 (103 дня).

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 3.2 спорного муниципального контракта срок выполнения работ с момента подписания контракта по 30.06.2012. За нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, установленных календарным графиком, он уплачивает Заказчику неустойку в размере одной трех сотой действующей за день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта от стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки исполнения сроков начала и окончания работ до фактического исполнения взятых на себя обязательств (пункт 9.4 контракта).

Поскольку выполненные с нарушением требований по качеству работы не является надлежащим исполнением обязательств, ненадлежащее исполнение обязательства не прекращает обязательств подрядчика, требование о взыскании неустойки правомерно заявлено истцом по встречному иску.

Расчет неустойки проверен и признан правильным, возражений по методике начисления неустойки в апелляционной жалобе не заявлено, контррасчет не представлен, о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик по встречному иску в суде первой инстанции не заявлял.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2013 по делу № А32-28676/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Ковалева Н.В.

                                                                                                                  Кузнецов С.А.