Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2013 по делу n А32-17192/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

осмотра № 016074 от 24.08.2010,№N 016075 от 24.08.2010, N 016076 от 25.08.2010, N 016077 от 25.08.2010, составленными сотрудниками ИФНС России N 13 по г. Краснодару установлено, что на момент проведенного осмотра магазинов, используемых предпринимателем, осуществляется розничная торговля парфюмерно-косметической продукцией, установлена и используется ККТ (т. 3, л.д. 10, 11, 18, 19).

При рассмотрении апелляционной жалобы предпринимаем представлена экспликация помещения, в котором осуществлялась розничная торговля парфюмерно-косметическими товарами (т. 5 л.д. 34). На поэтажном плане строения лит. «Д» магазин расположен в помещении №6, склады расположены в помещениях - №2,№7,№8 (т. 5 л.д.36).

Судом апелляционной инстанции установлено, что при заключении договора аренды от арендодателя было получено разрешение на переоборудование помещения под магазин (т. 5 л.д. 35),в связи с чем, дальняя часть помещения до колонны, обозначенной на плане квадратиком, была отгорожена и разделена на две части. В левой части организованы рабочие места для продавцов, а в правой части - проход на склады. По периметру магазина и в центре расставлены витрины с товаром. На каждой позиции товара есть ценник с указанием артикула,  наименования и цены.

Как установлено судом, выборка продукции осуществлялась в торговом зале, составлялся товарный чек на выбранный товар. Затем товарный чек передавался работникам   склада,    собирался   товар   и   выносился  в  торговый  зал покупателю.

Ведение ИП Лимановой Т.Н. розничной торговли через вышеназванные объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала менее 150 квадратных метров подтверждено выездной налоговой проверкой (п. 1.7 акта) и материалами настоящего дела.

Контрольными мероприятиями налогового контроля установлено, что между ИП Лимановой Т.Н. и предпринимателями Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Старец Б.Д., Кузнецовым В.И. заключены договора купли-продажи товаров на общую сумму 128 792 руб. 89 коп., а именно:

ИП Несукай Е.Б. согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2008 - 2009 гг. приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 54 018 руб. 80 коп. (т. 1, л.д. 221 - 254).

ИП Мельниченко Л.И. согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2007 - 2008 гг. приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 54 684 руб. 97 коп. (т. 1, л.д. 3 - 35).

ИП Старец Б.Д. согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2009 г. приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 17 243 руб. 91 коп. (т. 1, л.д. 168 - 186).

ИП Кузнецовым В.И. согласно договору купли-продажи от 11.04.2007 N 62 в 2007 г. приобрел товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 2 845 руб. 21 коп. (т. 1, л.д. 194).

В указанных договорах отражено, что товар передается для личного пользования.

Предприниматель в проверяемый период представлял в налоговый орган декларации и уплачивал в бюджет ЕНВД.

Выездной налоговой проверкой осуществляемая предпринимателем деятельность по реализации товаров вышеуказанным покупателям переквалифицирована на оптовую торговлю. Решением инспекции N 17-22/371дсп от 05.04.2011 предпринимателю доначислены налоги по общей системе налогообложения, пени и штрафы.

При этом налоговый орган руководствовался свидетельскими показаниями Старец Б.Д., Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., которые согласно протоколов допроса от 14.12.2010, 07.12.2010, 10.12.2010, 10.12.2010, соответственно, пояснили, что товар у ИП Лимановой Т.Н. был приобретен для последующей реализации.

Индивидуальный предприниматель Старец Б.Д. в протоколе допроса свидетеля от 14.12.2010 сообщила, что осуществляет розничную торговлю, продукцию закупает на оптовых рынках г. Краснодара. Закупки продукции у Лимановой Т.Н. производились с 2009 года. Согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2009 году приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 17 243 руб. 91 коп. Старец Б.Д. предоставила копии товарных чеков и договоров на 21 листе. В протоколе допроса Старец Б.Д. указала, что товар приобретался у предпринимателя Лимановой Т.Н. с целью дальнейшей перепродажи.

Предприниматель Мельниченко Л.И. в протоколе допроса от 10.12.2010 сообщила, что товар, приобретался у Лимановой Т.Н. с целью дальнейшей перепродажи через аптечный пункт. ИП Мельниченко Л.И. согласно договорам купли-продажи, товарным чекам в 2007 и 2008 годах приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 54 684 руб. 97 коп.

Предприниматель Кузнецов В.И. в протоколе допроса от 10.12.2010 сообщил, что товар, приобретался у Лимановой Т.Н. с целью дальнейшей перепродажи через розничную сеть торговых точек Кузнецова В.И. ИП Кузнецов В.И. согласно договору купли-продажи, приобрел товар в 2007 году у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 2 845 руб. 21 коп.

Предприниматель Несукай Е.Б. в объяснении, данном начальнику ИФНС России N 3 по г. Краснодару, пояснила, что товар приобретался у предпринимателя Лимановой Т.Н. на основании договоров купли-продажи с целью дальнейшей перепродажи через магазин "Чистотел". Согласно договорам купли-продажи, товарным чекам Несукай Е.Б. в 2008 и 2009 годах приобрела товар у ИП Лимановой Т.Н. на сумму 54 018 руб. 80 коп. Как постоянный оптовый покупатель, Несукай Е.Б. пользовалась системой скидок, товар закупался с периодичностью примерно 1 раз в месяц.

По результатам опросов покупателей-предпринимателей  в ходе проведения встречных проверок инспекцией установлено, что товары приобретались ими для последующей перепродажи, реализация товаров этим покупателям оформлялась товарной накладной. Такое использование покупателями приобретенных товаров свидетельствует, по мнению налогового органа, об оптовом характере торговли.

Основаниями для переквалификации договоров розничной купли-продажи на договоры поставки явилась также следующая приведенная налоговым органом совокупность обстоятельств:

в качестве сторон по договору поставки выступали субъекты предпринимательской деятельности – индивидуальные предприниматели;

товар приобретался в большом ассортименте и количестве, что косвенно свидетельствует о правовой природе договорных отношений, как договора поставки;

контрагентами Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Старец Б.Д. в допросах указано, что товар у ИП Лимановой Т.Н. закупался с определенной периодичностью (раз в месяц, раз в 2 месяца);

контрагентами Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Старец Б.Д. в допросах указано, что товар поставлялся транспортом продавца в места реализации или складские помещения покупателя, где товар и принимался.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации ЕНВД применяется при осуществлении розничной торговли.

С 01.01.2006 в связи с принятием Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, изменившего статью 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, понятие розничной торговли скорректировано законодателем и приведено в соответствие с понятием договора розничной купли-продажи, содержащимся в гражданском законодательстве и ГОСТе 51303-99 "Торговля. Термины и определения". Розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе, за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Кодексе в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 24-О).

Согласно пункту 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Из пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. В случае если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (§ 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Суд апелляционной инстанции отклоняет вывод налогового органа об осуществлении предпринимателем оптовой торговли по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, основным видом деятельности предпринимателя является розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами.

По условиям пунктов 1 спорных договоров продавец обязуется передавать в собственность покупателя для личного пользования парфюмерно-косметический товар, перечисленный в товарном чеке, а покупатель обязуется принять товар и уплатить за него оговоренную договором цену.

На основании свидетельских показаний Старец Б.Д., Несукай Е.Б.,  Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И. налоговый орган пришел к выводу о том, что правоотношения с указанными лицами надлежит квалифицировать как отношения по поставке соответствующих товаров, поскольку ИП Лимановой Т.Н. было известно, что товар вышеперечисленными контрагентами приобретался для последующей реализации. Данный вывод налогового органа отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Предприниматель  пояснил, что  в ходе осуществления торговой деятельности им не проверялся предпринимательский статус Старец Б.Д., Несукай Е.Б., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И.  и не выяснялось с какой целью последние приобретают товар, для личного пользования или для дальнейшей перепродажи. Таких указаний, в виду отсутствия соответствующего  законодательного установления, предприниматель не давал и своим продавцам, которые непосредственно в магазине реализовывали  товар покупателям.

Из условий заключенных договоров купли-продажи не следует, что Старец Б.Д., Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б.    приобретают товар для использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Суд апелляционной инстанции  в целях  получения объективных сведений  от указанных лиц, определением 02.04.2013г.  истребовал  в порядке ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ у  Старец Б.Д. Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б. сведения, относительно порядка приобретения косметики и условий заключения договоров, направил указанным лицам  определение по адресам, имеющимся в едином государственном реестре предпринимателей. Ни один  из указанных лиц не исполнил определение  суда, вместе с тем  налоговый орган в ходе рассмотрения  апелляционной жалобы представил протоколы допроса, Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б., составленные налоговым органом в 2013г.,  указанные лица пояснили, что не ставили в известность ИП Лиманову Т.Н. о цели приобретения товара.

В действительности в  указанных  протоколах содержатся показания о том, что доставка товара осуществлялась силами продавца, вместе с тем суд апелляционной инстанции  критически относится к указанным показаниям в виду того, что  налоговый оран не  представил доказательств  наличия транспортных средств  у ИП Лимановой  Т.Н., из протоколов допроса невозможно установить каким образом  согласовывалось место, в которое необходимо поставить товар, с учетом того, что как указано ранее  перечисленные покупатели не ставили в известность продавца о цели приобретаемого товара, кроме того, приобретаемые косметические товары   малогабаритные, а перечисленные  лица,  находятся на удаленном расстоянии (в других городах), а из материалов дела не следует,   что стоимость приобретаемого  индивидуальными  предпринимателями  Старец Б.Д. Мельниченко Л.И., Кузнецова В.И., Несукай Е.Б.  товара увеличивалась по сравнению со стоимостью  для остальных розничных покупателей, также   в договорах купли-продажи отсутствуют условия о доставке товара  силами продавца.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Как следовало из материалов дела, индивидуальный предприниматель осуществлял розничную торговлю через объект стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, а именно - магазин. Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности выявлять цель приобретения покупателями товаров и контролировать их последующее использование.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности исключительно через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, упомянутые в подпунктах 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Поскольку в данном случае налоговый орган не представил доказательств осуществления индивидуальным предпринимателем розничной торговли не только через указанные объекты, уплачиваемый налогоплательщиком - продавцом ЕНВД охватывает в том числе и сделки по реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Данный вывод отражен в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.03.2013г.№157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными