Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 по делу n А32-23546/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

нормы, позволяющие исключать какие-либо этапы анализа при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, вывод суда первой инстанции о правомерности действий Управления, не определившего барьеры входа на товарный рынок, является необоснованным. Положения, допускающие исключение некоторых этапов, предусмотренные при проведении анализа для включения в упомянутый реестр, в данном случае не применимы. (Определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.04.2013г. № ВАС-1162/13 о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

За временной период исследования товарного рынка взят 2011год и 1-й квартал 2012 года год с указанием основания его выбора как необходимость изучения сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором – существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Пункт 1.5.  Порядка № 220 предусматривает:

При анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

- данные официальной статистической информации;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

- результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

- сообщения средств массовой информации;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

- обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; .

- данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;

- данные иных источников.

На сайте УФАС по Краснодарскому краю (krasnodar.fas.gov.ru) в разделе Аналитические материалы содержится Аналитический отчет от 05.12.2011г. по анализу рынка производства и реализации хлеба и мучных кондитерских изделий недлительного хранения в географических границах Краснодарского края за период 2009г., 2010г., I полугодия 2011г.

Целью анализа рынка является определение доли ЗАО «А» на рынке производства и реализации (поставки) хлеба I сорта. Регион осуществления предпринимательской деятельности ЗАО «А» - Славянский район Краснодарского края.

Определяя продуктовые границы товарного рынка в указанном отчете, антимонопольным органом указано, что с 01.01.2010г. разработка данных по продукции в натуральном выражении осуществляется по номенклатуре продукции, сформированной в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД), принятой и введенной в действие приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007г. № 2329-ст по согласованию с Министерством экономического развития Российской Федерации.

Между тем, в указанной номенклатуре показатель «Хлеб 1 сорта» отсутствует. Фактически продуктовыми границами товарного рынка определены производство и реализация хлеба и хлебобулочных изделий недлительного хранения.

В аналитическом отчете от 24.07.2012г. при определении продуктовых границ того же товарного рынка указано - «Продуктовыми границами товарного рынка является хлеб формовой из пшеничной муки первого сорта массой не менее 500 тр.».

В аналитическом отчете от 24.07.2012 г. в разделе «Продуктовые границы товарного рынка» антимонопольным органом сделан вывод о том, что товары, потенциально являющиеся взаимозаменяемыми для данного товара не выявлены.

Между тем, как указано выше, в Аналитическом отчете отсутствуют сведения об исследовании рынка хлеба  I  сорта, имеются лишь сведения об исследовании продуктового рынка – производство хлеба и мучных кондитерских изделий недлительного хранения.

В соответствии с Федеральным Законом от 31.03.2006г. № 44-ФЗ с изменениями, внесенными Федеральным законом от 08.12.2010г. № 332-ФЗ «О потребительской корзине в целом по Российской Федерации и с Законом Краснодарского края от 02.04.2001г. № 349-КЗ с изменениями, внесенными от 28.07.2006г. № 1068-КЗ «О потребительской корзине в Краснодарском крае» среднегодовая норма потребления исчислена для хлебных продуктов, а не для хлеба I сорта в отдельности.

При этом данный показатель составляет:

- 107,13 кг. на 1 человека в Российской Федерации (л.д. 81);

- 110,1  кг. на 1 человека в Краснодарском крае (л.д. 84)

Численность населения г.Армавира составляет 209240 человек (справка Росстата № 250 от 13.11.2012г. л.д. 80)

Среднегодовая норма потребления хлеба и хлебобулочных изделий населением города Армавира составляет 23037 тонн (110,1 X 209240). Однако в аналитическом отчете раздел XI указан объем рынка реализации хлеба формового из пшеничной муки первого сорта за 2011 год - 4029 тонн, что более чем в пять раз меньше от среднегодовой нормы потребления и составляет 17,5% (4029тн. : 23037 тн.)

Реализация продукции ОАО «Армхлеб» за 2011 год составила 2733 тонн, что в восемь раз меньше от среднегодовой нормы потребления и составляет 12%. Указанные данные подтверждают, что при проведении исследования товарного рынка Управлением не были выявлены все поставщики хлеба на территории г.Армавира и не было проведено надлежащим образом исследование по взаимозаменяемым товарам.

В соответствии с пунктом 3.6. Порядка № 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по имущественным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Обоснование того, каким образом, антимонопольным органом сделан вывод об отсутствии взаимозаменяемых товаров для данного вида товара в отчете отсутствует (учитывая то, что название товара - производство и реализация хлеба формового из пшеничной муки первого сорта ОКВЭД 15.81, по которому ОАО «Армхлеб» было включено в Реестр, отсутствует).

 Вывод суда первой инстанции относительно того, что социальный хлеб не может быть признан взаимозаменяемым, поскольку в силу закона имеет минимально возможную торговую наценку и соответственно наименьшую реализационную стоимость, что исключает его из сравнения с другими категориями хлебобулочных изделий, имеющих большую цену, даже в случае сопоставимости их потребительских свойств отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду необоснованности и отсутствия в аналитическом отчете от 24.07.2012г. соответствующих подтверждающих сведений.

При этом суд первой инстанции не приводит ни одного обоснованного довода об отсутствии возможности замене хлеба I сорта на иные сорта хлебобулочных изделий, которых в общероссийском классификаторе значится более нескольких десятков видов (код 91 0000 – 91 1683), которые имеют цену в том числе и меньше чем хлеб 1  сорта. 

Кроме того, в аналитическом отчете от 24.07.2012 г. отсутствует какой-либо анализ, на основании которого Управление пришло к выводу, что не выявлены товары, потенциально являющиеся взаимозаменяемыми для данного товара (хлеба I сорта).

Исходя из позиции Управления, можно установить доминирование лица по каждому виду хлеба и хлебобулочного изделия.

Кроме того, как указано в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013г. № ВАС-1162/13 о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей, основным методом определения взаимозаменяемых товаров является опрос покупателей. Использование данных общероссийских классификаторов продукции является основанием лишь для предварительного определения товара и их недостаточно для вывода о взаимозаменяемости товаров (хлеба и хлебобулочных изделий разных видов и наименований).  

Таким образом, антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка, не была проведена процедура выявления взаимозаменяемых товаров, отсутствует какое-либо мотивированное обоснование.

При определении географических границ товарного рынка в отчете от 24.07.2012 г. антимонопольным органом определены географические границы рынка хлеба формового из пшеничной муки первого сорта - г. Армавир. В качестве обоснования такого подхода антимонопольный орган указывает, что приобретение хлеба формового из муки первого сорта в близлежащих населенных пунктах имеет существенное удорожание цены товара, что несет для приобретателя значительные издержки, превышающие 10% от цены товара.

В разделе IV аналитического отчета от 05.12.2011г. в качестве географических границ рынка производства и реализации хлеба и хлебобулочных изделий недлительного хранения приняты границы Краснодарского края.

В соответствии с пунктом 4.5. Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6;

- методом установления фактических районов продаж (местоположение приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке;

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара, исходя из предварительно определенных продавцов, однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателем.

В соответствии с 4.4 Порядка № 220 в случае, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам».

Ни в аналитическом отчете, ни в иных имеющихся в материалах дела документах нет сведений о том, каким методом пользовался антимонопольный орган при определении географических границ товарного рынка.

Вывод суда первой инстанции о том, что рынок хлеба и мучных кондитерских изделий недлительного хранения Славянского района не может быть признан сопоставимым по отношению к аналогичному рынку г.Армавира, поскольку география исследований в соответствующих аналитических отчетах в первую очередь строилась исходя из географии поставок хозяйствующих субъектов, является ошибочным.

 Применение такого метода (исходя из географии поставок хозяйствующих субъектов) не обосновано, т.к. пунктом 4.5. Порядка № 220 предусмотрен метод установления фактических районов продаж (местоположение приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке. Указанным методом (равно как и иным) анализ географических границ товарного рынка Управлением не проводился,  информация о проведенном анализе в аналитическом отчете отсутствует, в материалы дела такой анализ также предоставлен не был.

Неправильное применение метода при определении географических границ товарного рынка привело к неправильному определению границ товарного рынка в пределах г. Армавира.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.12.2009г. по делу                                 № А53-10183/2009 и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.03.2012г. по делу №А03-5564/2011.

При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов в г. Армавире хлеба формового из пшеничной муки первого сорта, антимонопольным органом выявлены следующие субъекты (кроме ОАО «Армхлеб» и ООО «Пищекомбинат «Лавина»): ОАО «Новокубанский хлебокомбинат», ООО «Курганинский хлебокомбинат», ООО «ПХ «Участие».

Как следует из материалов дела, ОАО «Армхлеб» направило запрос в крупнейшие торговые сети г. Армавира ООО «Эконом» и ООО «Кредо». В соответствии с поступившими от них ответами в исследуемый период, поставки хлеба 1 сорта в указанные сети, кроме перечисленных, осуществлялись: ИП Каликянц А.А.; ИП Багдасарова К.Р.; ИП Шатохин Ю.П.; ИП Погожева Л.Г.; ИП Арутюнян А.С.

Значительное количество не выявленных хозяйствующих поставщиков хлеба 1 сорта антимонопольным органом привело к неверному расчету долей хозяйствующих субъектов на рынке хлеба формового из пшеничной муки первого сорта, приведенного в разделе IV аналитического отчета. Ограничив поставщиков товара, антимонопольный орган тем самым сузил количество субъектов, действующих на товарном рынке, увеличив объем долей имеющихся хозяйствующих субъектов.

В разделе VI Аналитического отчета Расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке хлеба формового из пшеничной муки первого сорта основные показатели для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке завышены и не соответствуют