Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2013 по делу n А53-4667/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Основанием для вынесения решения о привлечении к административной ответственности являются материалы дела об административном правонарушении, подтверждающие событие административного правонарушения, наличие вины лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства по делу, в том числе обстоятельства, смягчающие, отягчающие административную ответственность, иные обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия, за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Наличие либо отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, к которым, в том числе, отнесен протокол об административном правонарушении, который в силу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составляется о совершении каждого административного правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе время, место и событие административного правонарушения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, объяснение законного представителя юридического лица, статья названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Помимо этого, в актах Инспекцией не указано основание проведения проверки, основание приобщения к материалам дела протокола осмотра письменных доказательств, а также какой вид экономической деятельности предприниматель не внес в ЕГРИП, которые он использует для ведения предпринимательской деятельности. Данные сведения так же отсутствуют в представленном письменном отзыве административного органа.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии их представителей и двух понятых (пункты 1, 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (пункты 4, 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Доказательства проведения осмотра с учетом приведенных выше требований в материалы дела не представлены.

В материалы дела налоговой инспекцией представлена копия протокола осмотра от 18.07.2012г. (л.д. 71-72), согласно которого по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Владикавказская, 36, расположен частный жилой дом, во дворе которого находятся четыре вольера для собак. Иные сведения в протоколе отсутствуют, какие-либо данные о выявленном нарушений не зафиксированы.  

Кроме того, осмотр проведен государственным налоговым инспектором в отсутствие предпринимателя или его представителя, без участия понятых. Акт обследования с фотоматериалом, схема, составленные с участием, кроме проверяющих, иных незаинтересованных лиц, фиксирующие фактические обстоятельства правонарушения, местоположение и т.д., отсутствуют. Следовательно, в любом случае данный протокол осмотра судом не может быть признан допустимым доказательством.

   В материалы дела также представлены копии протоколов осмотра письменных доказательств от 01.12.2012г.  (л.д. 39-42) и 29.11.2012г. (л.д. 48-51). В соответствии данными протоколами нотариусом Петровской Т.С. проведен осмотр интернет сайта по обращению некого гражданина Дегтярева В.А., в ходе которого выявлены объявления об оказании предпринимателем услуг по воспитанию, продаже щенков и т.д.

Между тем, по вышеуказанным основаниям представленные протоколы осмотров судом признаются недопустимыми доказательствами, составлены неуполномоченным должностным лицом административного органа, какие либо протоколы об изъятии и приобщении к материалам дела об административном правонарушении указанных протоколов административным не составлены, что подтвердили представители Инспекции в судебном заседании под аудиозапись.

Кроме того, указанные сведения, наличие объявлений в сети Интернет (не на официальном сайте предпринимателя) в любом случае не могут свидетельствовать о фактическом оказании предпринимателем названных услуг.

Представитель предпринимателя в судебном заседании пояснил, что предпринимателем подобные услуги не оказываются, последний является всего лишь любителем собак и содержит двух племенных собак, некоторые племенные щенки собак (которые ему остаются после акта связки собак) как частное лицо может отдать на продажу через специализированные кинологические клубы. Сам как предприниматель щенки не продает, доходы с этого не получает. Предприниматель специально не разводит собак с целю получения прибыли от реализации собаки, это не является видом предпринимательской деятельности, а всего лишь занимается дрессировкой и подготовкой своих собак как любитель для участия в различных соревнованиях без извлечения прибыли от оказываемого вида деятельности. Кем даны объявления в сети Интернет не знает.

На вопрос суда, с какой целью предпринимателем было зарегистрировано название питомника (заводской приставки), представитель пояснил, что регистрация была осуществлена с целью ведения племенной работы с чистопородными собаками и их регистрация в родословных книгах АКС, КС, СКС (клички собак).

Судом признаются обоснованными доводы предпринимателя о том, что свидетельство о регистрации названия питомника (заводской приставки) № 10804 обязательно для определения клички племенной собаки, поскольку согласно Положению о племенной работе, утвержденному Президиумом Российской кинологической федерации (РКФ) от 26.07.2002г., название племенного питомника, то есть заводская приставка является составной частью клички собаки.

Административным органом каких-либо мероприятий, в том числе оперативно-розыскных, с целью фиксации и подтверждения факта осуществления предпринимателем дополнительного вида предпринимательской деятельности по продаже щенков и платных услуг по воспитанию и дрессировке щенков не организовано и не проведено, факта получения прибыли от оказания подобных услуг не выявлено.

Описание существа совершенного правонарушения является важным фактором для определения его юридической квалификации в точном соответствии с нормами Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которым предусмотрена административная ответственность за совершение противоправного деяния.

Данное нарушение процессуальных требований носит существенный характер, что не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как следует из протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления, в них изложены только обстоятельства, установленные в ходе проверки, фактически без определения объективной стороны правонарушения.

Абстрактная констатация в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении только факта нарушения без описания объективной стороны правонарушения, указания на виновные действия либо бездействие заявителя, без установления причинно-следственной связи между такими действиями (бездействиями) и совершенным правонарушением, а также без установления наличия у заявителя реальной возможности для соблюдения указанных правил и норм в данном случае не является достаточным основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Такой подход к установлению состава правонарушения и квалификации противоправных действий не соответствует требованиям законодательства об административных правонарушениях.

Поскольку в нарушение статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в обжалуемом постановлении не определена объективная сторона правонарушения, не указано, в чем конкретно состоит вина предпринимателя,  привлекаемого к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, апелляционная коллегия приходит к выводу о неправомерности привлечения предпринимателя к административной ответственности.

При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков административных правонарушений, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом. При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Действующие нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предписывают административному органу четко оформлять процессуальные документы, которые являются основными доказательствами при привлечении лиц к административной ответственности (статьи 26.2, 28.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несоответствии представленных налоговой инспекцией доказательств требованиям относимости и допустимости и об отсутствии доказательств события и наличия в действиях предпринимателя состава правонарушения, является обоснованным и поддерживается судом апелляционной инстанции.

Как следует из части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных названным Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005г. N САЭ-3-06/354@ "Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" составлять протоколы об административных правонарушениях уполномочен, в том числе главный государственный налоговый инспектор в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня.

Согласно статье 23.61 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.25 названного Кодекса.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе в том числе, руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Судом апелляционной инстанции проверен вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении составлен, дело рассмотрено и постановление по делу об административном правонарушении вынесено компетентными должностными лицами административного органа в рамках предоставленных им полномочий. Указанный вывод обоснован и правомерен.

Предприниматель был надлежащим образом извещен на составление протокола об административном правонарушении и на рассмотрение дела об административном правонарушении, что подтверждено представителем предпринимателя в судебном заседании.

Срок привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов,