Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2013 по делу n А53-5027/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на ограничение гражданских прав и свобод перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится Федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Федеральный закон «О защите конкуренции»).

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 22.02.2001г. № 11/3 ГУП «Донэнерго» включено в подраздел Реестра субъектов естественной монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль - «Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе» по виду деятельности «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии». ОАО «Донэнерго» было создано в результате реорганизации ГУП «Донэнерго».

Учитывая требования части 5 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при образовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

ОАО «Донэнерго» осуществляет деятельность на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ОАО «Донэнерго» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Учитывая изложенное, положение ОАО «Донэнерго» на рынке вышеуказанных услуг признано доминирующим. Из данного обстоятельства следует, что на деятельность ОАО «Донэнерго» распространяются ограничения, установленные статьей 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Правомерность данного вывода подтверждается также постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2011г. № 16008/10 по делу № А53-4325/2010.

Согласно пункта 113 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006г. № 530 (далее - Основные положения) для третьей категории надежности допустимое число часов отключения в год составляет 72 часа, но не более 24 часов подряд, включая срок восстановления энергоснабжения, за исключением случаев, когда для производства ремонта объектов электросетевого хозяйства необходимы более длительные сроки, согласованные с федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору.

Как следует из пояснений ОАО «Донэнерго» и подтверждается материалами дела, число часов отключения электрической энергии потребляемой Подтопой Л.В., инициированными ОАО «Донэнерго» составило значительно превышающее допустимое.

При этом, как следует из пояснений Нижне-Донского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Нижне-Донское управление Ростехнадзора) письмом от 12.04.2012г.              № 21-11/4497 ОАО «Донэнерго» в Нижне-Донское управление Ростехнадзора с письмом о согласовании сроков ограничения передачи электрической энергии для производства ремонта объектов электросетевого хозяйства, посредством которых осуществляется электроснабжение жилого дома, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. 5-я Линия, д. 37, не обращалось.

В виду отсутствия вышеуказанного обращения Нижне-Донское управление Ростехнадзора в ОАО «Донэнерго» о согласовании сроков ограничения передачи электрической энергии для производства ремонта объектов электросетевого хозяйства, посредством которых осуществляется электроснабжение жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 5-я Линия, д. 37, не направляло ответ.

Нижне-Донское управление Ростехнадзора поясняет, что сроков ограничения передачи электрической энергии для производства ремонта объектов электросетевого хозяйства, посредством которых осуществляется электроснабжение жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул.5-я Линия, д. 37, не согласовывало.

Таким образом, вышеописанными действиями (бездействием) ОАО «Донэнерго» нарушило нормы права, установленные пунктом 113 Основных положений пункта 4, приложения 1 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006г. № 307 (далее - Правила № 307).

Учитывая все вышеизложенные выводы, а также доминирующее положение ОАО «Донэнерго», антимонопольным органом сделал правильный вывод о том, что действиями (бездействием) общества, выразившимся в прекращении передачи электрической энергии Подтопе Л.В. на срок, значительно превышающий допустимый законодательством Российской Федерации в области энергетике, нарушен порядок ограничения передачи электрической энергии, установленный пунктом 113 Основных положений, пунктом 4 приложения 1 Правил № 307.

Тем самым обществом нарушен запрет, установленный частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», согласно которому запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая изложенное, наличие в действиях общества объективной стороны вменяемого ему административного правонарушения является доказанным.

Вина общества в совершении правонарушения также является доказанной, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о принятии обществом всех зависящих от него мер для соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Надлежащее уведомление о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении обществом не оспаривается.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение указанного выше правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010г. № 220 (далее – Порядок № 220).

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства используется  Порядок № 220.

Пунктом 1.3 Порядка № 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт «а»); определение продуктовых границ товарного рынка (подпункт «б»); определение географических границ товарного рынка (подпункт «в»); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подпункт «г»); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подпункт «д»); определение уровня концентрации товарного рынка (подпункт «е»); определение барьеров входа на товарный рынок (подпункт «ж»); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подпункт «з»); составление аналитического отчета (подпункт «и»).

Как следует из оспариваемого постановления, штраф рассчитан исходя из суммы выручки ОАО «Донэнерго» на рынке услуг по передаче электрической энергии в городе Ростове-на-Дону в 2010г.

Однако в соответствии с правовой позицией высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 13.12.2011г. № 11132/11и от 26.02.2013г. №13046/12, расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В данном случае антимонопольный орган по результатам проверки фактов, изложенных в обращении гражданина Подтопы Л.В. издал приказ о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в 2012г.

По результатам проведенной проверки правонарушение антимонопольным органом также выявлено в 2012 году.

Исходя из этого, Управление, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должно было определить размер штрафа, исходя из размера суммы выручки общества за 2011 год, предшествующий 2012 году, а не за 2010 год, как это сделано в оспариваемом постановлении.

Указанное обстоятельство является самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае совершенное обществом правонарушение является малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  № 10 от 02.06.2004г. при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В пункте 18.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Установление содержания понятия малозначительности делегировано судьям, органам, должностным лицам, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Повторно оценив обстоятельства совершенного ОАО "Донэнерго" правонарушения с учетом его характера и степени общественной опасности, а также приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции установил, что данное правонарушение существенной угрозы охраняемым общественным отношениям не представляет, вреда интересам граждан, обществу и государству не причинило, поэтому расценивает его как малозначительное.

При оценке малозначительности деяния подлежит установлению не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и вопрос о социальной опасности деяния.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.07.2009г. № 919-О-О, рассматривая вопросы о назначении наказания, отметил, что соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Обществу вменяется нарушение, предусмотренное частью 2  статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в ограничении режима потребления электрической энергии гражданину Подтопе Л.В. без соответствующего согласования с федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору. Административное правонарушение, предусмотренное указанной статьей, посягает на общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией