Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А53-14122/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-14122/2012

19 июля 2013 года                                                                                 15АП-8146/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Михалицыной Л.В.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 25.04.2012 Зорин М.М. паспорт.

от заинтересованных лиц: представитель по доверенности от 21.12.2012 Воронцов П.П. удостоверение №8224

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013 по делу № А53-14122/2012 по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Грязевой В.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными решения от 27.01.2011 по делу N 798/05 о признании общества нарушившим п.6 ч.1 ст. 10  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон № 135-ФЗ) и предписания от 27.01.2011 N 36/05.

Решением суда от 06.06.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 31.08.2012, обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые ненормативные акты вынесены в соответствии с законом и не нарушают права и интересы общества. Устанавливая различную абонентскую плату по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках проводимой акции "Домо-скорость" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области общество нарушило положении статьи 426 Гражданского кодекса, пункта 36 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575.

Постановлением суда кассационной инстанции от 18.01.13г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции со ссылкой на то, что судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованы.

Принятым по итогам нового рассмотрения решением от 30.04.13г. суд первой инстанции, исполняя указания суда кассационной инстанции, удовлетворил заявление общества, сославшись на то, что комиссией управления были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 закона № 135-ФЗ. На этом основании управлением  не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с решением суда, управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В жалобе управление ссылается на законность  оспариваемых решения и предписания.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель управления  настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на его законность.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей общества и управления,  арбитражный суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании обращения гражданина Фильчукова В.В. управление возбудило в отношении общества дело N 1717/05 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в проведении акции "Домо-скорость" на разных условиях для абонентов различных населенных пунктов Ростовской области.

Решением комиссии управления от 27.01.2012 по делу N 1717/05 общество признано нарушившим п.6 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ  в части установления экономически не обоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках акции "Домо-скорость" в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Ростовской области.

На основании указанного решения управление выдало обществу предписание от 27.01.2012 N 36/05 о прекращении нарушения п.6 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ  путем установления в срок до 01.03.2012 равных условий акции "Домо-скорость" на тарифном плане "Домо-минимум" для всех абонентов общества в Ростовской области. Определением от 02.03.2012 удовлетворено ходатайство общества о продлении срока исполнения предписания до 02.04.2012.

Общество, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым заявление общества удовлетворено, поскольку данное решение принято по итогам исполнения указаний суда кассационной инстанции, данных при направлении дела на новое рассмотрение.

В обоснование принятого по итогам нового рассмотрения решения суд первой инстанции сослался на следующее.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 -ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1)    совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2)    в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3)    реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет от 25.11.2011 (т. 3, л. д. 38 - 60).

В соответствии с аналитическим отчетом от 25.11.2011 антимонопольным органом установлено доминирующее положение на товарном рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области следующей группы лиц: ОАО «Ростелеком», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон», ОАО «Вымпелком», ЗАО «Электро-ком». Совокупная доля указанных операторов превышает 85 процентов, при этом, доля общества по итогам 2010 года составляет 24,35 процентов.

Согласно аналитическому отчету управления широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и другие.

Широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы обеспечивал скорость доступа от 64 кбит/сек до 10 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Mb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляла от 40 копеек до 3 рублей.

Из представленного обществом аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 (т. 1, л.д. 81 - 86) следует, что широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/сек до 2 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Mb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляет в среднем от 1 рубля до 2 рублей.

Согласно пункту 2 Методических рекомендаций по анализу рынка услуг предоставления   доступа   к   сети  Интернет,   направленных   письмом   Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2007 № АЦ/117-11 «О проведении анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет», взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам.

Согласно выводам антимонопольного органа в упомянутом аналитическом отчете товаром-заменителем для услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, предоставляемых заявителем могут быть услуги операторов сотовой связи (технологии GPRS/3G).

Однако данный вывод антимонопольного органа в аналитическом отчете о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 противоречит его же выводам применительно к периоду 2009-2010 г.г. в ходе рассмотрения дела № 753, где антимонопольным органом технологии широкополосного доступа к сети Интернет ADSL (ассиметричная цифровая абонентская линия), Ethernet подключение по локальной сети), Wi-Fi (беспроводная локальная сеть) не были признаны взаимозаменяемыми с технологиями GPRS- Internet, GPRS-WAP. Данное обстоятельство подтверждено и Арбитражным судом Ростовской области в решении по делу А53-6658/2010 от 09.07.2010, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.02.2011 при рассмотрении спора между теми же лицами о признании недействительным решения Ростовского УФАС России от 26.01.2010 по делу № 753, которым ОАО «ЮТК» (правопредшественник ОАО «Ростелеком») было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения нормативного порядка ценообразования, в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана «Unlim ВООМ» в зависимости от принадлежности абонента ОАО «ЮТК» к группе населенных пунктов Ростовской области.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку вступившим в законную силу решением суда от 09.07.2010 по делу А536658/2010 установлено, что в течение 10 месяцев 2009 года услуги доступа к сети Интернет по соответствующим технологиям не были взаимозаменяемыми, антимонопольный орган не привел каких-либо новых обстоятельств или нормы права, в обоснование