Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А53-14122/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

своего противоположного вывода, суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт того, что услуги доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet,, Wi-Fi образовывали единые продуктовые границы рынка с услугами, оказываемыми по технологиям GPRS (Internet, WAP), а соответственно антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и иные характеристики последнего. В свою очередь, неверное определение границ товарного рынка повлекло за собой неверный вывод антимонопольного органа о коллективном доминировании общества на спорном рынке, сделанным путем сложения доли общества с долями лиц, оказывающих не взаимозаменяемые услуги. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган не доказал факт того, что общество занимало доминирующее положение на товарном рынке услуг.

Кроме  того,   согласно   пункту  2.4   Порядка  проведения  анализа  состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2012 № 220

(далее - Порядок) все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из аналитического отчета от 25.11.2011 следует, что антимонопольным органом анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы.

Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду доказательства того, что им были исследованы группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы. Напротив, в материалах настоящего дела имеются представленные обществом и ОАО «Мегафон» в антимонопольный орган данные о группе лиц по состоянию на август 2011 года. Между тем, определяя долю группы лиц на товарном рынке применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольный орган необоснованно объединил в группу лиц ОАО «Мегафон» и ЗАО «Синтерра-Юг», поскольку не учел того, что до 02.06.2010 ЗАО «Синтерра-Юг» не входило в группу лиц ОАО «Мегафон».

Поскольку до 04.04.2011 ЗАО «Комстар-Регионы» не входило в группу лиц ОАО «МТС», объединение антимонопольным органом этих двух обществ в группу лиц также необоснованно.

Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО «Ростелеком», ОАО «Инфотекс ТаганрогТелеком» и ЗАО «Астарта», не опроверг доводы общества о том, что данные организации в 2009 - 2010 годах действовали как конкуренты, не оказывали равнонаправленного влияния на рынок, конкурировали по ценовым и иным условиям взаимодействия с текущими и потенциальными абонентами (статья 9 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, согласно выписке общества о списке аффилированных лиц ЗАО «Астарта» вошло в группу лиц в ОАО «Ростелеком» с 04.10.2010.

Указанная информация об аффилированных лицах опубликована на официальных сайтах ОАО «МТС», ОАО «Мегафон», ОАО «Ростелеком» в сети Интернет в силу статьи 30 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что доминирующая группа лиц определена управлением с нарушением пунктов 2.4 и 6.3 Порядка и статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, согласно пункту 3.7.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле, о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела антимонопольным органом был нарушен данный регламент, поскольку аналитический отчет подписан не руководителем ответственного подразделения (т. 3, л. д. 38 - 54).

Согласно пункту 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

Согласно приложению № 2 к аналитическому отчету антимонопольного органа общий объем продаж вырос на спорном рынке в 2010 году более чем в 2 раза по сравнению с 2009 годом, в том числе по каждому обществу, включенному антимонопольным органоми в группу лиц. В процессе исследования рынка (стр. 13 отчета) антимонопольным органом было выявлено около 30 операторов связи, предоставляющих доступ к сети Интернет юридическим лицам, но не оказывающих услуги для населения, которых на немного меньше, чем операторов, оказывающих услуги населению.

Учитывая, что операторы связи, не оказывающие услуги населению, имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам, им нет необходимости получать лицензию, то очевидно, что такие операторы имеют возможность без значительных затрат выйти на территории Ростовской области на спорный рынок, не встречая барьеров, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что спорный рынок доступен для новых игроков.

При этом, ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что в 2009-2010 годах «не претерпел заметных изменений, то есть приход новых участников на рассматриваемый рынок, даже из смежных сегментов рынка, затруднен», не соответствует действительности и противоречит данным аналитического отчета. Так, в 2009 году на рынок доступа к сети Интернет вышла компания - ООО «Сумма-Телеком», в 2010 — ООО «Простые средства связи», ООО «Таймер», ООО «ЙнтерКрот», в 2011 - ЗАО «Газтелеком».

Кроме того, в нарушение подпунктов «б» пункта 8.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган не учел то обстоятельство, что большинство операторов, действующих на рынке доступа к сети Интернет для физических лип, существенно увеличили объем продаж в 2010 году по сравнению с 2009 годом.

Например, ООО «Сумма-Телеком» - с 92 000 рублей в 2009 году до 9 200 000 в 2010 году (в 100 раз), ОАО «Мобильные ТелеСистемы» с 122 488 974 рублей в 2009 году до 386 755 439 рублей в 2010 году (более, чем в 3 раза), ОАО «МегаФои» - с 127 191 177 рублей в 2009 году до 517 668 822 рублей в 2010 году (более, чем в 4 раза). Кроме того, в целом объем продаж на рассматриваемом рынке увеличился в 2010 году по сравнению с 2009 годом в 1,5раза.

Вышесказанное свидетельствует об отсутствии труднопреодолимых барьеров доступа на рынок доступа к сети Интернет для физических лиц.

В силу пункта 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

Как следует из аналитического отчета антимонопольного органа (стр. 16), последний отнес к барьерам выхода на рынок услуг по предоставлению доступа к сети Интернет: необходимость осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля при длительных сроках окупаемости вложений; необходимость доступа к кабельной канализации других операторов связи; преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке перед потенциальными продавцами по затратам на одного абонента за счет эффекта масштаба.

Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду расчеты и документально не подтвердил свои выводы о необходимости осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля, длительные сроки окупаемости произведенных затрат, стоимость использования чужой кабельной канализации, соотношение данных затрат с доходами от деятельности. Выводы антимонопольного органа о том, что затраты уже существующих на рынке хозяйствующих субъектов являются более низкими по сравнению с издержками новых (потенциальных) участников рынка также не подтверждены документально обоснованными расчетами. Не представлены суду антимонопольным органом и доказательства, свидетельствующие об исследовании им затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества. Опрос фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов) по вопросам, какие затраты должен понести хозяйствующий орган для выхода на спорный рынок и каков срок преодоления барьеров, антимонопольным органом не проводился, тогда как эти соответствующие данные за 2009-2010 годы, в том числе и об размерах инвестиций, необходимых для входа на рынок, сроках преодоления барьеров, на территории Ростовской области, не являются общедоступными, опубликованными в печати или сети Интренет. Антимонопольным органам не выяснялся и вопрос о стоимости использования чужой кабельной канализации, и о том, как она соотносится с доходами, получаемыми операторами от своей деятельности.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом нарушено требование пункта 8.4 Порядка, предусматривающего при анализе товарного рынка установление конкретных значений сроков и величин затрат на преодоление барьеров и их последующего анализа, что не позволяет суду определить, преодолимы ли барьеры входа на рынок или нет.

Поскольку согласно действующему законодательству о лицензировании, Административному регламенту предоставления Федеральной службой по надзору связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному приказом министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 27.12.2011 № 357, лицензии на предоставление доступа к сети Интернет выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей лицензий не устанавливается, срок выдачи лицензий 1 месяц, законодательство о связи предусматривает заявительный порядок лицензирования деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет, в этой связи суд пришел к выводу о том, что условие о лицензировании также не может являться административным барьером для входа на товарный рынок.

Антимонопольным органом не представлено также доказательств эластичности спроса, указанного в пункте 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Ни аналитический отчет, ни обжалуемое решение не содержат расчета степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа в Интернет, расчета изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг. Напротив, аналитический отчет (стр. 15) подтверждает, что в исследуемый период стоимость оказания услуг к сети Интернет для населения снизилась, при этом количество абонентов операторов связи проводного доступа к сети Интернет выросло на 50 процентов, что в свою очередь, свидетельствует о том, что на снижение стоимости услуг потребители отреагировали существенным повышением спроса, а соответственно данный факт, напротив, также подтверждает эластичность спорного рынка услуг (пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции.

Таким образом, антимонопольным органом не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Приведённые выше мотивы суда первой инстанции, которыми он обосновал принятое по итогам нового рассмотрения дела решение об удовлетворении требований общества, соответствуют указаниям кассационной инстанции, данным при направлении дела на новое рассмотрение. Исполнение данных указаний суда кассационной инстанции обязательно для судов первой и апелляционной инстанций, как нижестоящих по отношению к этому суду инстанций.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для признания незаконным и необоснованным принятого при изложенных обстоятельствах на новом рассмотрении решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба управления отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             О.А. Сулименко

Г.А. Сурмалян