Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А32-28934/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-28934/2012

19 июля 2013 года                                                                              15АП-9253/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей М.Г. Величко, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Масенко Г.А. по доверенности от 13.05.2013 г., паспорт;

от ответчика: генеральный директор Авербах С.Л., паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства"

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края

от 04.04.2013 по делу № А32-28934/2012

по иску ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" к ответчику - ООО " Строй Сервис Групп" о взыскании неустойки принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Краснодарского края обратилось Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства» с иском к ООО «Строй Сервис Групп» о взыскании 8 766 938,78 руб. неустойки за просрочку выполнения работ.

Решением суда от 04.04.2013 года исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 851 658, 50 руб. неустойки за период с 01.07.2011 по 20.09.2011, а так же 6 496, 34 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что неустойка подлежит начислению до приостановления ответчиком работ-21.09.2011г., имеется встречное невыполнение обязательств истцом.

Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило судебный акт изменить, исковые требования удовлетворить в полном размере.

   В обоснование жалобы заявитель указал, что суд не учел, что после уведомления о приостановке работ, фактически они были стороной продолжены. Контракт не исполнен по вине подрядчика, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2012 по делу № А32-37316/2011. контракт признан расторгнутым с 25.04.2012г., до указанного момента подлежит начислению неустойка.

 Истец в судебное заседание явился, поддержал доводы жалобы.

 Ответчик в судебное заседание явился, доводы жалобы не признал, просил отменить судебный акт, отказать в иске в полном объеме, указал об отсутствии вины.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.07.2013г. по 18.07.2013г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

   Как следует из материалов дела, согласно государственному контракту №2/11/КРД от 13.05.2011, заключенному по результатам открытого аукциона в электронном виде, в соответствии с протоколом от 26.04.2011 № 1/1-ЭА, в целях реализации программы дорожных работ Подрядчик (ООО «Строй Сервис Групп») принял на себя обязательства по выполнению работ в качестве генерального подрядчика по капитальному ремонту автомобильной дороги М-27 Джубга -Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилиси, Баку) км 0+00 - км 5+000 (далее Объект), а Заказчик - ФГУ Упрдор «Кубань» взял на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта.

   Федеральное государственное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства» (ФГУ Упрдор «Кубань») в соответствии с приказом Федерального дорожного агентства от 01.06.2011 № 91, переименовано в связи с изменением типа федерального государственного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства» на казенное - Федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства» (сокращенное новое наименование ФКУ Упрдор «Кубань»).

   Согласно п. 3.1. контракта, стоимость работ составляет 136 777 523,40 руб.

   В соответствии с контрактом, календарные сроки выполнения работ по Объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определены календарным графиком производства работ (согласно приложению № 1 к контракту), начало работ - с момента заключения настоящего Контракта (13.05.2011), окончание - 15 декабря 2011 года (п. 5.1. контракта).

  Согласно п. 8.1. контракта, ответчик обязан выполнить все работы по капитальному ремонту Объекта в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему и сдать Объект истцу с качеством, соответствующим условиям Проекта, настоящего контракта и приложений к нему.

   Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ по капитальному ремонту в соответствии с Проектом, проектом производства работ, Перечнем нормативно –технической  документации, обязательной при выполнении дорожных работ, Требованиям к качеству (Приложения № 6, 6а к контракту), условиями настоящего контракта и приложений к нему.

    В соответствии с п. 9.1. контракта, истец назначает своего представителя на Объекте, который от его имени с 20 числа каждого календарного месяца (по уведомлению ответчика) осуществляет промежуточную приемку предъявленных ответчиком выполненных работ за текущий месяц, согласно Календарному графику производства подрядных работ (Приложение № 1 к контракту).

  Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими СНиП 3.06.03-85, ВСН 19-89, с составлением соответствующих актов выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), журнала учета выполненных работ (КС-6а), в том числе на электронных носителях, с составлением Акта скрытых работ, составленного по форме Приложения № 8 к настоящему Контракту.

В связи с ненадлежащим исполнением (некачественным и несвоевременным выполнением) ответчиком своих обязательств по контракту, истец направил уведомление от 06.04.2012 № 03/1741 об отказе в одностороннем порядке от исполнения контракта от 13.05.2011 № 2/11/КРД, с условием считать данный контракт расторгнутым с даты получения ООО «Строй Сервис Групп» настоящего уведомления. Указанное уведомление, в соответствии с почтовым уведомлением о вручении, получено ответчиком - 25.04.2012.

Таким образом, государственный контракт от 13.05.2011 № 2/11/КРД расторгнут 25.04.2012, что также подтверждается вступившим в законную силу 06.08.2012 решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2012 по делу № А32-37316/2011.

На дату расторжения контракта сумма выполненных ООО «Строй Сервис Групп» работ составила 380 992,74 руб.

  Как указывает истец в исковом заявлении, ответчиком были нарушены сроки выполнения отдельных видов работ по контракту, согласно календарному графику (приложение № 1 к контракту).

   В соответствии с пунктом 11.4. контракта, в случае невыполнения Подрядчиком объемов работ, предусмотренных в отчетном месяце, согласно Календарному графику производства работ по Объекту, заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

Согласно расчету неустойки по контракту, произведенному истцом, всего сумма неустойки по государственному контракту № 2/11/КРД от 13.05.2011 на дату расторжения Контракта 25.04.2012 составила 8 766 938,78 руб.

           В связи с тем, что неустойка ответчиком оплачена не была, истец обратился с иском в суд.

  Судом первой инстанции правильно квалифицированы отношения сторон.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а именно: подрядные работы для государственных и муниципальных нужд (пар. 5 гл. 37 ГК РФ), подряд на выполнение проектных и изыскательских работ (пар. 4 гл. 37 ГК РФ), а также положениями Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд».

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Стоимость работ, подлежащих выполнению по контракту, согласована в п. 3.1 контракта в размере 136 777 523,40 руб.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истец полагает, что у него возникло право требовать уплаты неустойки за период с 1 июля 2011 г .по 25 апреля 2012 г. в размере 8 766 938,78 руб.

Между тем, судом установлено, что работы были ответчиком приостановлены, что указано в письме  от 21 сентября 2011 г. исх. № 27, полученном истцом 21 сентября 2011 г. согласно отметке о получении.

В соответствии с условиями контракта, истец передает ответчику Инженерный проект «Производства работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилиси-Баку) км 0+000-км 5+000».

В процессе производства работ по контракту и полного изучения проектной документации ответчиком были выявлены замечания к проектной документации. Пункт 8. 13 главы 8 контракта обязывает ответчика в случае обнаружения непригодности или недоброкачественности предоставленных истцом материалов, оборудования технической документации, немедленно известить истца и до получения от него указаний приостановить работы.

Проект был отдан ответчиком на проверку, привлечены специалисты ЗАО «Компания АЭРОКОМ» - компания, специализирующаяся на производстве работ по регенерации и стабилизации грунтов.

В результате проверки выявлено, что Инженерный проект «Производства работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилиси-Баку) км 0+000-км 5+000», проектная документация требует существенной доработки с прохождением последующей экспертизы, о чем ответчик в соответствии с п. 8.8 контракта сообщил письмом исх. № 22 от 8 сентября 2011 г. истцу.

Истцом организовано 23 сентября 2011 года совместное совещание с присутствием истца, ответчика и представителя проектной организации. По результатам совещания составлен протокол № 15/3860 по вышеуказанному вопросу, где были распределены обязанности по доработке проектной документации и иные вопросы. В ходе совместного совещания истец и представитель проектной организации признали, что грунты на объекте строительства не соответствуют проектным данным; на объекте фактически присутствуют деревья, не учтенные в проектной документации. Представителю проектной организации было поручено доработать проектную документацию с учетом фактической ситуации на объекте строительства.

В письме исх. № 34 от 19 октября 2011 г. ответчик указал истцу, что ответ от проектной организации не получен, в связи с чем, невозможно продолжить выполнение работ по контракту в срок. Проект истцом исправлен не был.

По инициативе ответчика была проведена независимая экспертиза Проекта, проведенная Независимым центром экспертизы и оценки.

По результатам составлено заключение № 0914/12 от 6 февраля 2012 г., в котором полностью подтвердились следующие факты: данные инженерно-геодезических изысканий в виде ширины отвода автодороги фактическим значениям по объекту не соответствуют; данные инженерно-геодезических изысканий в виде наличия или отсутствия растительности в периметре проводимой топосъемки фактическим значениям по объекту не соответствуют; в нормативной документации обусловлено получение разрешение на вырубку зеленых насаждений в каждом субъекте РФ.

При выявленном несоответствии данных геодезических и геологических изысканий фактическим объемам работ на объекте, сроки на проведение работ увеличиваются в 5.74 раза по сравнению с исходными.

Согласно статье 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно статье 740 ГК РФ заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

Однако нормами ст. 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа