Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n А53-21334/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

удовлетворения.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные,  которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Как верно указал суд первой инстанции, тот факт, что по истечении двух лет после возбуждения судом производства по делу и проведения двух судебных экспертиз ответчиком в материалы дела дополнительно представлена проектная документация, которая не являлась предметом исследования экспертов, не является основанием для назначения повторной экспертизы ввиду того, что ответчиком не приведено уважительных причин невозможности представления данных доказательств своевременно.

Возражения, на которые заявитель жалобы ссылается, оспаривая выводы судебных экспертиз, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключений эксперта, а являются несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы. Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебных экспертиз не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Суд также отмечает, что одна из назначенных судом экспертных организаций при проведении комиссионной экспертизы была предложена ответчиком, правом на отвод экспертов одной либо двух организаций ответчик не воспользовался, процессуальных нарушений при проведении экспертизы допущено не было.

Указанные обстоятельства свидетельствует об отсутствии правовых оснований, закрепленных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения по делу повторной судебной экспертизы.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Заявителем жалобы положения указанных выше норм о назначении экспертизы не соблюдены. Сведения об эксперте, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Поскольку процессуальных действий, необходимых для разрешения судом апелляционной инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы, ответчиком не совершено, в удовлетворении заявленного ходатайства следует отказать.

Пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ответчиком в материалы дела не представлено доказательств тому, что крышная котельная в установленном порядке введена в эксплуатацию. Имеющийся в материалах дела акт № 77 от 4 июля 2008 года временного допуска в эксплуатацию отопительной крышной котельной ООО «КПД», по адресу: г. Таганрог, Мариупольское шоссе, 27-2 для проведения пуско-наладочных работ, свидетельствует лишь о допуске котельной в эксплуатацию для проведения пуско-наладочных работ временно до 31.10.2008, при этом предписано до окончания срока действия акта выполнить проектные, монтажные и пуско-наладочные работы по установке приборов учета тепловой энергии и теплоносителя, при условии отпуска тепловой энергии и теплоносителя сторонним потребителям и получить допуск в эксплуатацию УУТЭиТ. При этом в материалы дела не представлены поименованные в разделе 1.2 акты, на основании которых было принято решение о временном допуск в эксплуатацию котельной, а также документы, подтверждающие проведение мероприятий в соответствии с актом от 4 июля 2008 года.

Наличие недостатков, допущенных при строительстве спорного объекта, подтверждено заключениями судебных экспертиз, которыми установлено, что работы по строительству котельной выполнены с нарушением строительных норм и правил.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами

Кроме того, как следует из пункта 4 статьи 724, части 2 статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда предусмотренный договором строительного подряда гарантийный срок составляет менее пяти лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах пяти лет с момента, предусмотренного пунктом 5 статьи 724 Кодекса, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

В данном случае, как указано выше, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие ввод крышной котельной в эксплуатацию в установленном порядке, следовательно, начало течения гарантийного срока возможно исчислить от даты выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию двухэтажного здания магазина непродовольственных товаров с крышной котельной по адресу: г. Таганрог, Мариупольское шоссе, 27-2 - то есть с 22.07.2008.

Из изложенного следует, что истец предъявил требования об устранении недостатков в пределах установленного гражданским законодательством гарантийного срока.

Выявленные в процессе эксплуатации крышной котельной недостатки выполненных строительных работ нарушают безопасность проживания собственников помещений в многоквартирном доме, создают препятствия для соблюдения правил эксплуатации многоквартирного дома.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истец, представляющий интересы собственников помещений в многоквартирном доме в силу своих уставных функций вправе требовать от застройщика - ответчика устранения выявленных недостатков, связанных с ненадлежащим качеством строительства крышной котельной, расположенной в пристроенном помещении к 10-ти этажному 140-квартирному дому в городе Таганроге по Мариупольскому шоссе, 27-2.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов, пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, приобщенный в суде первой инстанции к материалам дела «Рабочий проект. Магазин непродовольственных товаров с крышной котельной. Архитектурно-строительный раздел. Том 4», в соответствии с которым выполнены работы, как указывает ответчик, не согласован и не утвержден надлежащим образом, в связи с чем суд не принял его в качестве доказательства.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (абзац шестой пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, а также новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчиком не представлено доказательств отсутствия возможности представить проект, утвержденный сторонами, в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, поэтому суд апелляционной инстанции с учетом положений части 2, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает и не рассматривает новые доводы заявителя апелляционной жалобы.

Кроме того, общество, ссылаясь на то, что работы выполнены в соответствии с проектной документацией, не учитывает, что «Рабочий проект. Общая пояснительная записка. Том 1» в пункте 4.1 содержит указание на то, что помещение котельной разработано в соответствии с требованиями СНиП 11-35-76, однако экспертами установлено несоответствие котельной требованиям данного СНиП.

Ответчик является юридическим лицом, занимающимся профессиональной деятельностью - строительством зданий и сооружений, что предполагает знание как строительных норм и правил, так и норм гражданского законодательства.

В силу положений частей 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в том числе, о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу,