Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 по делу n А53-30910/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Согласно п. 6.2 контракта в случае срыва сроков выполнения работ, подрядчик обязуется выплатить пеню в размере 1% от суммы невыполненных работ по контракту за каждый день нарушения обязательств в бюджет.

Частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ (ред. от 11.07.2011) предусмотрено, что поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии со статьей  716 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

 Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела содержаться письма подрядчика (ООО «Магистраль»), направленные истцу, из содержания которых следует, что при выполнении работ было выявлено, что проектно-сметная документация не соответствует требованиям Постановления Правительства РФ №87 от 16.02.2008 и данным по открытому аукциону и ООО «Магистраль» просило принять решения по указанным вопросам.

Причем, первое письмо было написано ООО «Магистраль» в адрес истца от 19.04.2011 №31 (л.д.49) до даты заключения договора – 27.04.2011. Таким образом, о несоответствии проектной документации подрядчику было известно еще до даты заключения муниципального контракта, вместе с тем, подрядчиком контракт был подписан без возражений и разногласий.

В письме №40 от 25.05.2011 подрядчик сообщил заказчику,  что до 13.05.2011 ООО «Магистраль» производило исправления профиля дороги, но при проведении разметки оказалось, что необходимо производить подсыпку грунта местами до 1 метра выше нулевой отметки жилых домов, тем самым вызвав негодование и возмущение жителей, которые препятствовали проведению работ, в результате чего пришлось приостановить работы. В письме подрядчик просит заказчика решить вопрос о повторном проведении геодезических работ и внесении поправок в проектно-сметную документацию (т.1 л.д.50).

В письме №49 от 03.08.2011 подрядчик доводит до сведения заказчика информацию о том, что на участке дороги от перекрестка с переулком Каховским до конца улицы Садовой сужение земляного полотна доходит до 4 м, в связи с чем, невозможно проводить работы по устройству обочин и кюветов. Подрядчик просит в письме рассмотреть этот вопрос и вынести решение по дальнейшему производству работ по объекту (т.1 л.д.51)

В письме № 59 от 23.08.2011 ООО «Магистраль» отказывается от дальнейшего выполнения работ по объектам в связи с несоответствием проектной документации фактическому положению земляного полотна, о чем неоднократно доводилось до сведения заказчика. Подрядчик указывает в письме, что работы по исправлению профиля дорог, устройство щебеночного основания производились по устным указаниям представителей технадзора и заказчика. После выполнения их указаний поступали новые, и так повторялось неоднократно.

Вышеперечисленные письма не содержат информации о приостановлении работ, даты приостановления работ, срока, на который работы приостановлены. Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы подрядчиком не приостанавливались (письмо №  31 от 19.04.2011, №40 от 25.05.2011, №49 от 03.08.2011, №59 от 23.08.2011 – т.1 л.д. 49-52). О том, что проектная документация не соответствует данным по открытому аукциону и Постановлению Правительства РФ №87 от 16.02.2008 подрядчику было известно еще до даты заключения договора, что не помешало последнему заключить договор на предложенных условиях и принять обязательство по выполнению работ в срок до 30.08.2011.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая оплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  №81 от 22.12.2011  при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ №81 от  22.12.2011  при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами.

В соответствии с пунктом 3  Постановления Пленума ВАС РФ №81 от  22.12.2011  заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, заявление о несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком в суде первой инстанции не подавалось и судом не рассматривалось.

Контррасчет неустойки ответчиком ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции представлен не был.

Факт нарушения условия муниципального контракта №28 от 27.04.2011 установленного контрактом срока (30.08.2011) подтвержден подписанным сторонами актом приемки законченного строительством объекта (20.12.2011).

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции.

Количество дней просрочки – 111 дней (с 31.08.2011 по 19.12.2011).

Размер неустойки – 1% от суммы невыполненных работ в день.

Расчет неустойки исходя из суммы контракта – 2 450813,65 рублей составляет:

2 450813,65*1%*111=2720403,15 рублей.

Исковые требования истцом заявлены о взыскании неустойки в меньшем размере – 2 604 600 рублей, что является правом истца.

Принимая во внимание изложенное, решение Арбитражного суда Ростовской области подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению в заявленной сумме 2 604 600 рублей.

Расходы по оплате госпошлины распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Поскольку исковые требования удовлетворены в полном объеме, а государственная пошлина истцом не оплачивалась,  с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию сумма госпошлины по исковому заявлению в размере  36 023 рублей. Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе возлагаются на ответчика

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.06.2013 по делу № А53-30910/2012 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ИНН 6144008957) в пользу Муниципальное учреждение "Отдел жилищно-коммунального хозяйства, строительства, транспорта и связи г. Зверево"  (ИНН 6146004877)  2 604 600 рублей пени по муниципальному контракту №28 от 27.04.2011.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ИНН 6144008957) в доход федерального бюджета госпошлину в размере  38023 рублей госпошлины по исковому заявлению и по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                             С.А. Кузнецов

Б.Т. Чотчаев