Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 по делу n А53-9025/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-9025/2008-С4-5

19 декабря 2008 г.                                                                              15АП-6995/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от УФАС по РО  – Атрохова А.Б. по пост.до.вот 09.01.2008 года №11, служебное удостоверение №003003 от 08.09.2006 года, начальника отдела,

от ГУ МЧС по РО – Олейникова А.В., старший юрисконсульт юротдела по дов.от 14.01.2008 года №7/155, служебное удостоверение № 94820 выдано 06.11.2008 года выдано ФПС МЧС России, Минько В.Ю. по пост.дов.от 27.10.2008 года №7/8676, инспектора отдела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 сентября 2008 года по делу № А53-9025/2008-С4-5

по заявлению Главного управления МЧС России по Ростовской области

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 13 мая 2008 года, предписания № 102 от 13 мая 2008 года,

принятое судьей Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Главное управление МЧС России по Ростовской области (далее – Управление, ГУ МЧС по РО) с учетом уточнений, принятых судом в порядке, определенном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 13 мая 2008 года и предписания № 102 от 13 мая 2008 года.

Заявление мотивировано тем, что письмо №131 от 26.02.2008 года, направленное в адрес ГОУ ВПО «ЮРГУЭС», в отношении которого антимонопольным органом вынесены решение и предписание, носит информационный характер и не является обязательным для исполнения, в связи с чем выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых актах, являются необоснованными. Кроме того, заявитель указывает на нарушение антимонопольным органом сроков направления предписания.

Решением суда от 12 сентября 2008 года требования удовлетворены. Суд указал, что решение антимонопольного органа не содержит обстоятельств, свидетельствующих о том, что письмо ГУ МЧС по РО привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Суд признал письмо носящим информационный, разъясняющий  характер, не имеющим признаков обязательного к исполнению властно-распорядительного  акта.

Не согласившись с указанным выводом, Управление Федеральной антимонопольной службы обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой  34 АПК РФ и просило его отменить. По мнению антимонопольного органа, возможно восприятие лицом, которому адресовано письмо ГУ МЧС по РО, как документа, раскрывающего требования ГУ МЧС, как контрольного органа,  к работам по обеспечению пожарной безопасности, поскольку данным письмом указано на допустимый, по мнению управления, круг исполнителей работ, что может предопределить выбор заказчика  при формировании условий запроса котировок. Податель жалобы указывает на признаки обязательности в содержании письма, чем по изложенным основаниям ограничивается самостоятельность заказчиков в выборе между производителями работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. УФАС по РО указывает, что суд не привел оснований, по которым отклонен, как доказательство, протокол заседания котировочной комиссии ГОУ ВПО «ЮРГУЭС», в то время как он свидетельствует о принятии к исполнению рекомендаций, изложенных в рассматриваемом письме №54/08 от 12.03.2008 года, ГУ МЧС по РО,  т.е. их действии, как обязательных указаний.

В отзыве на апелляционную жалобу ГУ МЧС по РО настаивает на информационном характере письма, направленного в адрес ГОУ ВПО «ЮРГУЭС»

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26 февраля 2008 года отдел государственного пожарного надзора по г.Шахты ГУ МЧС по РО направил ректору ГОУ ВПО «ЮРГУЭС» Прокопенко Н.Н. письмо относительно необходимости указания в лицензиях организаций, выполняющих работы по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, конкретного адреса места осуществления лицензионного вида деятельности, в частности  города Шахты в лицензиях организаций, действующих на указанной территории. В письме указано, что лицензии с адресами осуществления лицензионной деятельности «на территории Ростовской области» «территории Российской Федерации» не соответствуют закону. Также ОГПН по г.Шахты в совеем письме указал на то, что в г.Шахты имеется три лицензиата: ПК «Норма», Шахтинское ВДПО, ООО «Вымпел».

ГОУ ВПО «ЮРГУЭС» обратилось в Ростовское УФАС России с заявлением от 31.03.2008 года о неправомерных действиях ГУ МЧС по РО в лице ОГПН г.Шахты, выразившихся в требовании, при размещении заявок в системе электронных торгов, указывать «наличие в лицензии адреса места осуществления деятельности – г.Шахты.»

Решением от 13 мая 2008 года антимонопольный орган признал ГУ МЧС по РО нарушившим часть 1 статьи 15 Федерального закона №135 и решил вопрос о выдаче предписания с совершении действий, направленных на восстановление конкуренции, а именно, отзыва письма №131 от 26.02.2008 года, направленного в адрес ГОУ ВПО «ЮРГЭС». Соответствующее предписание №102 выдано 13 мая 2008 года.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценивая обоснованность актов антимонопольных органов, суд пришел к выводу о ненарушении оспариваемым письмом антимонопольного законодательства в силу информационного характера указанного письма.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В статье 15 Федерального закона от 26 июля 2006 года 3135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее – Закон) содержится запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, в том числе приведен незакрытый перечень указанных актов и действий, в числе которых  указаны как прямые установления и запреты, так и дача соответствующих указаний.

Следовательно, акты и действия, которые напрямую не ограничивают конкурентную среду, но дают иным субъектам определенные указания на этот счет, также могут быть признаны нарушающими положения  статьи 15 Закона о конкуренции.

В соответствии с пунктом 7) статьи 4 Закона конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Рассмотрев с указанной точки зрения  письмо отдела ГУ МЧС по РО, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оно не содержит прямых указаний хозяйствующему субъекту, которые ведут к нарушению конкуренции.  

Названным письмом затронут вопрос, какие сведения должны содержаться в информации, размещаемой в электронном виде для участников размещения заказов на поставку работ, услуг по монтажу и обслуживанию автоматической пожарной сигнализации, систем оповещения о пожаре и управления эвакуацией для государственного образовательного учреждения.

Согласно письму,  в качестве условия для участников размещения заказов, должно указываться наличие в лицензии претендентов адреса места осуществления деятельности- г.Шахты.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении обоснованно оценил данные рекомендации, как не соответствующие закону, поскольку согласно части 2 статьи 7 Федерального закона от 08 августа 2001 года №128   «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Иных ограничений к лицензиатам законом не установлено.

Следовательно, в письме отдела ГУ МЧС изложена неверная информация.

При восприятии данной информации заказчиком это может ограничить круг участников размещения заказа и сузить возможности выбора государственным учреждением лица, определяемого в качестве поставщика работ, услуг для государственных нужд, т.е. ограничить конкуренцию. Однако для признания того, что в данном случае имеет место состав нарушения антимонопольного законодательства, необходимо исследовать содержание письма и установить, носит оно обязывающий  или иной характер.

Исследовав содержание письма, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Наряду с информативным материалом в указанном письме имеются формулировки, содержащие глаголы, употребленные в повелительном наклонении,  фразы об ответственности за нарушения, которая может возникнуть при непринятии во внимание обстоятельств, о которых указывает автор письма,  что позволяет прийти к выводу, что целью его направления является не только информирование, но и побуждение его адресата к совершению определенных действий  (включения в условия запроса котировок требуемых сведений) и воздержанию от совершения других  действий  (указания в запросе котировок тех сведений, которые автор письма считает нежелательными.

Так, в абзаце первом письма ОГПН ГУ МЧС по РО, цитируя норму Федерального закона от 08 августа 2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», указывает на свое толкование указанной нормы «в частности для г.Шахты в лицензии должен быть указан г.Шахты.  

Ссылаясь на указанные нормы, отдел ГУ МЧС по РО дает следующее указание: «Вам необходимо, при размещении заявок в системе электронных торгов (закупок), обязательным условием указывать «наличие в лицензии адреса места осуществления деятельности – г.Шахты». Лицензии с адресами осуществления лицензионной деятельности «на территории Ростовской области», территория «Российской Федерации» не соответствуют закону.»

Далее, автор письма указывает следующее: «В случае выполнения заказа подрядчиком, с нарушением условий действия лицензии, заказчик и  подрядчик будут нести административную ответственность в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .»

Завершает письмо следующая фраза «Одновременно с этим сообщаю, что в Шахтах имеется три лицензиата: ПК «Норма», ул.Советская, 137, тел. 227-882 и Шахтинское ВДПО, ул.Новогодняя, 1 тел.22-74-26, фирма ООО «Вымпел». Кроме того, ВДПО имеет возможность вывода сигнала срабатывания автоматической пожарной сигнализации на централизованный пуль пожарной охраны». Т.е. автор информирует о наличии организаций, отвечающих требованиям, которым посвящено письмо.

Таким образом, письмо содержит конкретные рекомендации, не допускающие двусмысленного толкования относительно их содержания.

Вместе с тем, поскольку рекомендации становятся указанием только тогда, когда они исполняются лицом, которому адресованы, антимонопольный орган в оспариваемом решении должен был привести доказательства на этот счет. Данные доказательства запрашивались антимонопольным органом (пункт 5.1 определения о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, л.д.15-16), как следует из решения антимонопольного органа, ему представлялись: протокол №03/08 от 24.01.2008 года, №54/08 от 12.03.2008 года, №45/08 от 29.02.2008 года). Однако оценка указанных протоколов в решении антимонопольного органа отсутствует. В материалы арбитражного дела представлен протокол №54/08 от 12.03.2008 года, но из его содержания однозначно установить, что заявки всех участников размещения запроса котировок отклонены именно по причине принятия к исполнению рекомендаций, изложенных в письме отдела ГУ МСЧ по РО,