Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 по делу n А32-5303/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

объемы газа определяется в соответствии с Принципами регулирования, предусмотренными пунктами 15.1 - 15.3   Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2000 г. № 1021 в редакции Постановления Правительства РФ от 28.05.2008 г. № 333 и применяются к объемам поставки газа сверх объемов, зафиксированных в договорах поставки на 2007 год (без учета дополнительных объемов газа, предусмотренных дополнительными соглашениями к указанным договорам).

Пункт 3 Положения №155-э устанавливает, что принципы регулирования, предусмотренные пунктами 15.1-15.3 Основных положений, применяются к объемам поставки газа сверх объемов газа, зафиксированных в договорах поставки на 2007 год (без учета дополнительных объемов газа, предусмотренных дополнительными соглашениями к указанным договорам) с учетом предусмотренного договором календарного графика поставки газа. При этом в случае если потребитель (кроме населения и приравненных к нему групп) а) впервые заключает договор поставки с началом поставки после 01.07.07; б) приобретает газ сверх объемов, зафиксированных в договорах поставки на 2007 год; в) является потребителем, поставка газа которому осуществляется в связи с проведением работ по расширению Единой системы газоснабжения стоимость газа оплачивается по соглашению сторон при заключении договоров поставки газа, в диапазоне между предельным максимальным и минимальным уровнями оптовых цен то есть по предельно максимальной цене.

Предложенный при заключении договора объем газа-49,608 тыс.м. куб. поставщик обосновал тем, что договор поставки газа заключается  с истцом впервые и что соответствующий объем поставки был зафиксирован для МУП «Краснодарагромаркет» в договоре №40 на 2007. Довод ответчика о заключении договора впервые истцом, правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку общество являлось фактическим покупателем газа и в 2007г.

В то же время, определяя объем подлежащего поставке газа по спорному договору, суд пришел к выводу о необходимости его установления применительно к объему запланированного к поставке ОАО «Краснодаргоргаз» в 2007г газа на котельную, расположенную по адресу: г. Краснодар, ул. Красных Партизан, №2/1. При этом объем поставки в количестве 68,108 тыс. м.куб., установленный судом, соответствует данным ОАО «Краснодаргоргаз» о фактической поставке газа.

Однако, доказательств того, что именно такое количество газа было последним запланировано к поставке в 2007г, ответчиком не представлено. Договор №40 от  30.12.2005, как отмечено выше, продлен только на период с 01.01.07 по  30.04.07, то есть в рамках данного договора годовой объем поставки на 2007г не был определен, поскольку отопительный период с октября по декабрь 2007 в нем не учитывался и с декабря 2007 функции по поставке газа уже осуществляло ООО «Краснодаррегионгаз».

Кроме того, из содержания условий дополнительных соглашений к договору № 40, заключенных между ОАО «Краснодаргоргаз» и  МУП «Краснодарагромаркет», усматривается, что в марте 2007г поставка газа была согласована сторонами только в объеме 2,703 тыс. м.куб., что значительно меньше объемов поставки в феврале и марте 2007 (19,380 и 15,524 тыс.м. куб., соответственно). Данное обстоятельство объяснено истцом происшедшей на котельной аварией, вызвавшей необходимость проведения в марте 2007г ее ремонта и вследствие этого сокращение потребления газа.

В подтверждение своего довода общество представило в апелляционную инстанцию договор на ежемесячное обслуживание и ремонт газопроводов и газового оборудования объектов газового хозяйства №4/1 от 01.01.07, заключенный  между МУП «Краснодарагромаркет» и ООО фирма «Ферона», а также локальный сметный расчет, акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ за март 2007г,  согласно которым в указанным период на спорной котельной проводились ремонтные работы. Невозможость предъявления данных доказательств в суд первой инстанции объяснена заявителем тем, что ранее они не были ему представлены МУП «Краснодарагромаркет».

В соответствии с пунктом 5 Положения №155-э в случае если в 2007 году конечный потребитель не потреблял газ (снизил потребление) в связи с отсутствием деятельности предприятия (организации), снижением объема производства товаров (работ, услуг), выведением газоиспользующего оборудования в капитальный ремонт, на реконструкцию или модернизацию, и это нашло отражение в первоначальном договоре поставки на 2007 год, то принципы регулирования, предусмотренные пунктами 15.1 - 15.3 Основных положений, применяются к объемам газа сверх договорных объемов поставки (без учета дополнительных объемов газа, предусмотренных дополнительными соглашениями к указанным договорам) предыдущего года, в течение которого уменьшения потребления газа в связи с отсутствием деятельности, снижением объемов производства, проведением капитальных ремонтов, реконструкций, модернизаций не производилось.

Учитывая, что ООО «Прикубанские коммунальные сети» является арендатором указанной котельной, и принятие данного имущества в аренду определялось, в том числе, возможностью его использования  на тех же условиях, которые имелись у арендодателя, апелляционная инстанция полагает, что при оценке правильности определения договорного объема поставки газа по договору № 25-4-11895/08 от 26.11.2007 необходимо исходить из названных выше нормативных требований пункта 5 Положения и условий договора №40 от  30.12.2005, предусматривавших поставку газа для данной котельной в 2006г в количестве 175 тыс.м.куб.

В протоколе разногласий к спорному договору истец заявил о годовом объеме поставки газа в количестве 111, 700 тыс.м.куб. исходя из средних фактических объемов потребления газа котельной за последние три года. Поскольку указанное истцом  количество не превышает договорной и фактический объемы поставки газа в 2006г по договору №40, апелляционный суд считает, что требование общества о принятии пункта 2.1 рассматриваемого договора в редакции покупателя, предусматривающей также договорной месячный объем поставки газа, является правомерным. Доказательств отсутствия как правовых оснований, так и фактической возможности увеличить для истца на 2008 год объемы газа, поставляемого по регулируемым ценам, ответчиком не представлено.

Спор между сторонами возник также  при согласовании редакции пунктов 3.3, 3.5, 3.9, 3.15 договора поставки, устанавливающих штрафные санкции за невыборку месячного договорного объема газа,  за потребление газа сверх суточного договорного объема, за недопоставку газа и за невыполнение требований поставщика о переводе на резервные виды топлива, а также в части  подпунктов 5.5.2, 5.5.3 договора, регламентирующих порядок уплаты данных санкций. В протоколе разногласий общество предлагало  пункт 3.5 договора принять в его  редакции, определяющей условия расчетов за дополнительно отобранный объем газа сверх установленного договором и его транспортировку за каждые сутки  с применением коэффициентов с 15 апреля по 15 сентября-1,1, с 16 сентября по 14 сентября-1,5, заменив условие поставщика  о применении штрафных коэффициентов в размере 1,9 и 1,5 к стоимости выбранного сверх договорных объемов газа.  Пункты 3.3, , 3.9, 3.15 и подпункты  5.5.2, 5.5.3  покупатель просил из договора исключить.

В соответствии со статьей 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор. В нарушение этой нормы Кодекса суд, отказав в иске в части данных требований, по существу разногласия сторон по спорным условиям договора не урегулировал.

Возражая против исключения данных пунктов из текста договора поставки газа, ответчик указывал на то, что штрафные коэффициенты и другие предложенные им санкции призваны обеспечить соблюдение режима газопотребления и возмещение расходов поставщика в связи с обеспечением подачи газа не в обусловленном договором количестве.

В пункте 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5. Указанные коэффициенты являются элементом ценообразования и устанавливаются в целях возмещения расходов энергоснабжающей организации, возникающих при потреблении газа сверх установленного договором объема.

Следовательно, спорные условия договора устанавливают дополнительную ответственность потребителя, не предусмотренную в законодательстве.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

У истца отсутствует факт согласованной воли на включение в договор пунктов 3.3, 3.5 (как неустойки), 3.9, 3.15, что подтверждается протоколом разногласий и отказом истца от подписания протокола согласования разногласий.     В данном случае между сторонами не достигнуто соглашение о включении в договор условия о неустойке за невыборку месячного договорного объема газа, за  превышение потребителем суточного договорного объема газа и за недопоставку газа, а также за отказ от перехода на резервный вид топлива.      При таких обстоятельствах арбитражный суд не вправе устанавливать договорную ответственность даже  в том случае, когда разногласия по этому условию наряду с другими разногласиями переданы на разрешение арбитражного суда.

Ссылка ответчика на то, что договор поставки газа является публичным договором и устанавливается одинаковым для всех потребителей не принимается во внимание, поскольку положение потребителей газа, зависимое от доминирующего на соответствующем рынке субъекта, не препятствует им не соглашаться с предложением газоснабжающей организации об установлении не предусмотренной законом меры ответственности за несоблюдение договорных условий.

Оценивая спорные условия договора, суд апелляционной инстанции также учитывает и то, обстоятельство, что после заключения договора законодатель может исключить (либо установить более мягкую) ответственность абонента за сверхлимитное потребление газа. В таком случае наличие спорных условий в договоре не будет отвечать интересам истца (потребителя), являющегося экономически более слабой стороной в публичном договоре поставки газа.

Следует отметить, что, по объяснению истца, проектной документацией на спорную котельную не было предусмотрено оборудование к работе на резервном топливе,  в постановлении главы Краснодарского края от 11.12.07 №1170 «О мерах по стабильному газоснабжению потребителей Краснодарского края» предприятия МУП «Краснодарагромаркет» и ООО «Прикубанкские коммунальные сети» не включены в график перевода организаций на резервные виды топлива.

Принимая во внимание, что в спорных пунктах договора содержатся условия о неустойке, доказательств согласования сторонами условий о неустойке не представлено, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что пункты 3.3, 3.9, 3.15 подлежат исключению из текста договора. Соответственно, необходимость во включении в договор подпунктов 5.5.2, 5.5.3, определяющих порядок уплаты данных санкций также отпадает. Пункт 3.5 договора следует принять в редакции покупателя, которая соответствует пункту 17 Правил поставки газа.

С учетом изложенного требования заявителя апелляционной жалобы об отмене решения признаются правомерными. Судебные расходы по делу относятся на ответчика по правилам пункта 1 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269-271 АПК РФ, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                      ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.08 по делу № А32-5303/2008-16/97отменить.

Пункты 2.1; 3.5 договора поставки газа № 25-4-11895/08 принять в редакции покупателя, а именно:

Пункт 2.1  «Поставщик обязуется поставить с 01.12.2007 по 31.12.20012, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами. Ежегодный объем поставки газа составляет 111,700 тыс.м.куб. Договорной квартальный объем поставки определяется путем деления ежегодного объема поставки газа на количество кварталов, если иное не установлено соглашением сторон. Договорной месячный объем поставки газа определяется делением квартального объема поставки газа покупателю на количество месяцев в квартале, если иное не установлено соглашением сторон. Договорной суточный объем поставки газа определяется путем деления месячного объема поставки газа на количество дней соответствующего месяца. Стороны договорились, что договорной месячный объем поставки газа на 2008 г составляет январь-25000, февраль-25000, март-20000, апрель-2500, октябрь-2500, ноябь-18200, декабрь-18500.

Пункт 3.5 «При перерасходе газа без предварительрного согласования с поставщиком, газотрнспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Исключить из договора поставки газа № 25-4-11895/08 пункты 3.3, 3.9, 3.15 и подпункты  5.5.2, 5.5.3.

 Взыскать с ООО «Краснодарская региональная компания по реализации газа» в пользу ООО «Прикубанкские коммунальные сети» 3000 руб. в возмещение расходов по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе.

Председательствующий                                                                           Ехлакова С.В.

Судьи                                                                                                            Величко М.Г.

                                                                                                               Корнева Н.И.