Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2008 по делу n А32-11135/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-11135/2008-58/221

15 декабря 2008 г.                                                                             №15АП-6574/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          15 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

от заявителя:

Холодов А.Ю., представитель по доверенности от 01.06.2008г. №18/1

Добрынин П.А., представитель по доверенности от 06.08.2008г.

от заинтересованного лица: Крисько Л.Н., представитель по доверенности от 24.11.2008г. №03-15/06082

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Росвязь»

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края

от 14 августа 2008г. по делу № А32-11135/2008-58/221

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Росвязь»

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Курганинскому району Краснодарского края

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Росвязь» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Курганинскому району Краснодарского края (далее – налоговая инспекция) о признании решения от 03.04.2008г. № 8902 недействительным, в части доначисления НДС за 4 квартал 2007г. в сумме 204 917 руб., пени за не своевременную уплату НДС в сумме 5 077,35 руб., штрафа по п. 1 статьи 122 НК РФ в сумме 40 891,38руб., штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 200 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 1, л.д.100)).

Заявленные требования мотивированы тем, что у общества отсутствует обязанность по исчислению и уплате НДС в связи с правомерностью использования специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД по объекту розничной торговли менее 150 кв.м., расположенного по адресу: г. Курганинск, ул. Матросова д. 237, часть торговой площади арендуемого магазина в четвертом квартале 2007г. по договорам субаренды была предоставлена в аренду предпринимателям Петровой И.В. и Поличко Э.А.

Решением суда от 14 августа 2008г. признано недействительным решение налоговой инспекции № 8902 от 03.04.2008г. о привлечении к налоговой ответственности общества  в части взыскания  штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 200 руб. как несоответствующее нормам НК РФ. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что общество в 4 квартале 2007г. считало себя плательщиком ЕНВД и соответственно не вело книги покупок, книги продаж, журнала полученных и выставленных счетов-фактур. Следовательно, общество фактически не располагало выше указанными  документами,  не могло их предоставить по объективным причинам ввиду их фактического отсутствия, что налоговым органом не оспаривалось и отражено в решении. С учетом сложившихся обстоятельств налоговый орган не правомерно привлек общество к штрафу по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 200руб. Налоговая инспекция правомерно доначислила обществу НДС за 4 квартал 2007г. в сумме 204 917руб., пеню за несвоевременную уплату налога в сумме 5 077,35 руб. и привлекла к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 40 891,38 руб.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в части отказа в признании недействительным решения налоговой инспекции от 03.04.2008г. № 8902, в этой части принять по делу новый судебный акт.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле не возражали о применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от 14 августа 2008г. отменить, в части отказа в признании недействительным решения налоговой инспекции,  в этой части принять по делу новый судебный акт. Представитель налоговой инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка по представленной 20.01.2008г. обществом налоговой декларации по ЕНВД за четвертый квартал 2007г. В адрес общества было направлено требование № 143 от 21.01.2008г. о предоставлении документов необходимых для осуществления проверки, а именно договоров, технического паспорта, в том числе по магазину «Трио» по адресу г. Курганинск, ул. Матросова, 237/2, которое было получено по почте директором 25.01.08г., что подтверждается почтовым уведомлением № 0475.

По результатам проведенной камеральной проверки представленной декларации по ЕНВД и документов, налоговой инспекцией был составлен акт камеральной налоговой проверки № 2098 от 06.03.2008г. в котором отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства. Рассмотрение материалов проверки состоялось 03.04.2008г. в присутствии директора общества, который уведомлен о времени рассмотрения уведомлением от 12.03.2008г. №09-23-839.

По результатам рассмотрения материалов вынесено решение от 03.04.2008г. № 8902 о доначислении НДС за 4 квартал 2007г. в сумме 204 917руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 5 077,35руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 40 891,38 руб., штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 200 руб.

Обществом в вышестоящий налоговый орган была направлена апелляционная жалоба, которая решением от 19.05.2008г. № 27-13-247-572 оставлена без удовлетворения, обжалуемое решение утверждено и вступило в законную силу.

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 03.04.2008г. № 8902, общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленного требований.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26. НК РФ (в редакции действующей с 01.01.2006г.) установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Из содержания пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям  представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в отношении вида предпринимательской деятельности - розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Таким образом, субъект предпринимательской деятельности применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход только при осуществлении розничной торговли через магазин с площадью торгового зала не более 150 кв.м.

Как видно из материалов дела, общество в четвертом квартале 2007г. осуществляло розничную торговлю через объект стационарной торговли универсам «Трио», расположенный по адресу: г. Курганинск, ул. Матросова, 237/2.

Обществом заключен договор аренды нежилого помещения от 09.07.2007г. со Старухиной Д.П., на основании которого, передано в аренду нежилое помещение общей площадью 297,5 кв. м., расположенное по адресу г. Курганинск, ул. Матросов д. 237/2 для торговли продовольственными товарами и товарами бытового назначения. Дополнительным соглашением к договору аренды от 10.07.2007г. стороны установили, что арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду нежилое помещение, расположенное по вышеуказанному адресу, общей площадью 297,5 кв. м., в том числе: торговая площадь 150 кв. м., площадь подсобных помещений - 147,5 кв.м.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К площади торгового зала относится часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с представленным в материалы дела техническим паспортом нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Курганинск, ул. Матросова, 237, экспликацией к поэтажному плану строения общая площадь нежилого помещения составляет 297,5 кв.м., площадь торгового зала составляет 197, 2 кв.м.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод общества о том, что им использовалась в розничной торговле площадь торгового зала менее 150 кв. м., как не соответствующий  фактическим обстоятельствам дела.

Обществом в обоснование своей позиции по спору об использовании площади не более 150 кв.м. был представлен договор субаренды с предпринимателем Петровой И.В. Согласно договору субаренды нежилого помещения от 09.07.2007г. общество передает в субаренду Петровой И.В. торговую площадь в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Курганинск, ул. Матросова, 237/2 площадью 47, 2 кв.м., срок аренды по договору установлен с 09.07.2007 г. по 31.12.2007г.  Дополнительным соглашением от 29.10.2007г. пункт 2.1. договора изменен, а именно:  представляемая в аренду торговая площадь была уменьшена до 29,8 кв.м., по причине  заключения договора субаренды с предпринимателем Поличко Э.А. Дополнительного соглашения о расторжении договора обществом ни в ходе проверки ни в материалы дела не представлено.

Из смысла ст. 606 ГК РФ следует, что  по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В соответствии с п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что из представленного договора субаренды невозможно однозначно установить имущество (торговую площадь) подлежащее передаче, поскольку в договоре не указаны индивидуально-определенные признаки, позволяющие идентифицировать помещение (часть помещения), передаваемые по договору субаренды от 09.07.2007г. План-схема, в котором обозначалось конкретное месторасположение торговой площади равной  47,2 кв.м. передаваемой Петровой И.В. из общей торговой площади 197,2 кв.м. в момент заключения договора не составлялся и на момент проведения проверки не предоставлялся. Акт фактического приема-передачи сторонами не подписывался и так же в ходе проведенной камеральной проверки не был предоставлен.

Согласно объяснительной записке директора общества Ковалева И.Е., договор субаренды от 09.07.2007г., заключенного между ООО «Росвязь» и Петровой И.В. предпринимателю предоставлена площадь в аренду для осуществления предпринимательской деятельности. В связи с тем, что указанную деятельность Петрова И.В. не вела, договор был досрочно расторгнут. В дальнейшем, данная площадь частично передана в субаренду предпринимателю Поличко Э.А. Согласно объяснениям Петровой И.В. от 21.02.2008г. договор субаренды с ООО «Росвязь» был заключен 09.07.2007г. Однако арендную плату Петрова И.В. не платила, поскольку