Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2013 по делу n А53-3545/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-3545/2013

10 сентября 2013 года                                                                       15АП-9730/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Соловьевой М.В.,

судей Сулименко О.А., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.,

при участии:

от ООО "СН": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области в г. Волгодонске: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СН" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2013 по делу № А53-3545/2013, принятое судьёй Колесник И.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СН" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области в г. Волгодонске о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

 Общество с ограниченной ответственностью «СН» (далее – общество, ООО «СН») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об отмене постановления по делу об административном правонарушении № 6110/003100 от 11.02.2013, вынесенного Управлением федеральной миграционной службы России по Ростовской области в г. Волгодонске (далее – Управление).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений а также оснований для квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что при проведении проверки 28.12.2012 г. участвовала Зотова Н.В. - контролер рынка. Однако материалы дела не содержат доказательств наделения надлежащими полномочиями Зотову Н.В. на участие в проведении проверки по соблюдению законодательства РФ о привлечении к труду иностранных граждан. Доверенность в материалах дела, выданную на имя Зотовой Н.В. с четким указанием предоставляемых ей полномочий по КоАП РФ в материалах дела отсутствуют. На момент проверки Зотова Н.В. не может считаться уполномоченным представителем юридического лица. Кроме того, иностранные граждане Дадашов Ш. и Дадашов А. не осуществляли торговлю, а только помогали своему дяде - арендатору торговых мест ИП Гулиеву, убирали и раскладывали товар, факт осуществления трудовой деятельности - систематическое осуществление трудовой функции по реализации товара не доказан, доказательства продажи - передачи покупателю и получения денег за товар не установлены, также отсутствуют доказательства, что указанные лица получали плату за свою работу. Кроме того, в связи с вступлением в силу изменений ФЗ о «Рынках и рыночной деятельности» рынок ООО «СН» не являясь крытым с конца января 2013 г. перестал осуществлять свою деятельность в качестве рынка и договор аренды, заключенный с собственниками торговых рядов и павильонов – ООО «Маркет» был расторгнут  с 31.01.2013 г. таким образом, привлечение к административной ответственности ООО «СН» не являющегося не собственником ни арендатором незаконно.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

            Как следует из материалов дела 28.12.2012 сотрудниками Управления на территории рынка «СН» расположенного по адресу: Ростовская область г. Волгодонск ул. Гагарина 46, установлен факт привлечения индивидуальным предпринимателем Гулиевым Джанали Агали Оглы, который является арендатором торгового места № 4 (договор о предоставлении торгового места от 01.11.2012), к трудовой деятельности, связанной с реализацией товаров народного потребления, иностранных граждан, а именно граждан республики Азербайджан Дадашова А.Г.О и Дадашова Ш.Г.О.

            Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 28.12.2012 № 375, протоколе осмотра помещений и территорий от 28.12.2012.

            29.12.2012 уполномоченным лицом Управления вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по факту выявленного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            28.01.2013 уполномоченным лицом Управления в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

            11.02.2013 врио начальника Управления в присутствии законного представителя общества, рассмотрев протокол об административном правонарушении и материалы дела, вынес постановление по делу об административном правонарушении № 6110/003100 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 450 000 руб.

   Не согласившись с постановлением административного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Статьей 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом административных правонарушений по ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются общественные отношения, связанные с трудовой деятельностью иностранных граждан и лиц без гражданства на торговых объектах (в том числе торговых комплексах) в Российской Федерации.

По ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административную ответственность несут лица, управляющие торговыми объектами (торговыми комплексами), включая рынки, которые непосредственно не нарушали правил привлечения иностранных работников к трудовой деятельности на этих объектах, но не обеспечили выполнение таких правил лицами, с которыми они заключили договоры о предоставлении торговых мест.

Так, пп. 7 п. 1 ст. 14 Федерального закона от 30 декабря 2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" установлена обязанность управляющей рынком компании обеспечивать соблюдение лицами, заключившими с этой компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

Правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, включает в себя два противозаконных деяния, посягающие на правила предоставления торговых мест, иных помещений на территории торгового объекта (торгового комплекса) и на правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

Объективную сторону первого состава правонарушения по ч. 2 данной статьи образуют действия лиц, управляющих торговым объектом (торговым комплексом), связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу либо индивидуальному предпринимателю, которые, не имея разрешения на привлечение иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, фактически используют их труд.

Объективную сторону второго состава правонарушения по ч. 2 ст. 18.16 составляют действия лиц, управляющих торговым объектом (торговым комплексом), связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Как следует из примечаний к ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, законодатель не связывает осуществление трудовой деятельности с обязательным заключением трудового договора, а расширенно толкует привлечение к трудовой деятельности, как допуск к выполнению работ или оказанию услуг, а также иное использование труда.

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 15 Федерального закона "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2006 N 271-ФЗ в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Согласно п. 4 ст. 13 и п. п. 1, 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" правовыми основаниями привлечения иностранного работника к трудовой деятельности в России являются: 1) для иностранного гражданина, прибывшего в РФ в визовом порядке, - наличие у работодателя разрешения о привлечении и использовании иностранных работников и получение этим гражданином разрешения на работу; 2) для иностранного гражданина, прибывшего в РФ в безвизовом порядке, - наличие у него разрешения на работу.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статьей 13 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в