Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2008 по делу n А53-9316/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

усматривается, что в нем отражено частичное выполнение работ, при этом  в протоколах разногласий по полноте и качеству выполненных работ согласно сметы и по материалам и оборудованию технических средств пожарной и охранной сигнализации по состоянию на 25.12.06, подписанных директором ООО «ГрадоСтройСервис» без возражений, были приведены перечни: обнаруженных недостатков, непредоставленных материалов и оборудования и невыполненных работ согласно сметы.

Наличие недостатков и неисполнение всего договорного объема работ подтверждалось ответчиком также при составлении плана-графика устранения недостатков и выполнения пуско-наладочных работ, предложенного директором ответчика, в котором срок их выполнения определялся 28.05.07.

Несмотря на неоднократные требования уполномоченных лиц истца о завершении работ по контракту в разумные сроки, ответчик уклонился от их выполнения. В связи с тем, что по состоянию на 03.09.07 унифицированные формы КС-2, КС-3 обществом не были направлены, акт приема-передачи на технические средства согласно пункту 4.5 контракта не был оформлен, комиссией в составе представителей Заказчика, Плательщика и Исполнителя было проведено обследование объекта с целью выявления видов, стоимости недопоставленного оборудования и невыполненных работ.

По результатам работы комиссии составлен акт согласования стоимости невыполненных работ с приложениями №№ 1-3, от подписания которого директор общества отказался, своих замечаний по акту не представил.

Достоверность указанных в акте сведений в установленном порядке ответчиком не опровергнута. Доказательств того, что данные акта противоречат содержащимся в акте  и протоколах разногласий от 25.12.06 показателям по объемам невыполненных подрядных работ и недопоставленному оборудованию, обществом не представлено.

Ссылки заявителя на то, что стоимость невыполненных работ определена истцом без привлечения специалиста, не могут быть приняты во внимание, поскольку  расчет стоимости работ правомерно произведен истцом в соответствии с локальной сметой к спорному контракту с применением коэффициента текущих цен с учетом НДС-18%. Ответчиком контррасчет по исковым требованиям не представлен, в связи с чем у апелляционной инстанции отсутствует возможность его оценки.

По ходатайству общества для дополнительной проверки обстоятельств, зафиксированных актом о приемке выполненных работ от 25.12.06 и актом согласования стоимости невыполненных работ и недопоставленного оборудования, апелляционной инстанцией была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Однако, как отмечено выше, ее проведение оказалось невозможным вследствие невнесения ответчиком средств, подлежащих выплате экспертам, на депозитный счет суда в соответствии с требованиями статьи 108 АПК РФ. Тем самым, общество фактически отказалось от проведения экспертизы.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция пришла к выводу о правомерном удовлетворении  арбитражным судом первой инстанции иска Министерства обороны в части требований о расторжении контракта и взыскания суммы неосвоенной предоплаты, поскольку после расторжения договора у ответчика отсутствуют основания для ее удержания.

Доводы общества о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора о расторжении договора отклоняются апелляционным судом, поскольку  в возражениях на иск ответчик на это не ссылался, а в материалах дела имеются соответствующие письма заказчика, в которых он информирует ответчика о необходимости исполнения своих обязательств по контракту и о возможном последующем обращении в арбитражный суд.

Следует отметить, что основной целью досудебного порядка урегулирования спора является его разрешение в досудебной стадии, что предполагает возможность устранения допущенных нарушений. Однако из материалов дела усматривается, что в процессе рассмотрения спора  в суде ответчик был ознакомлен с требованиями истца, представил  письменный отзыв на иск, а также пояснения, анализ которых показывает, что общество категорически не согласно с предъявленными требованиями, поскольку считает, что условия договора им выполнены надлежащим образом.

Изложенное свидетельствует о том, что до вынесения решения судом первой инстанции уже было известно об отказе ответчика от расторжения договора и причины такого отказа. Вследствие этого у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные пунктом 2 статьи 148 АПК РФ для оставления искового заявления о расторжении контракта без рассмотрения.

Что касается требований истца о взыскании пени, то апелляционный суд считает, что они подлежали отклонению по следующим мотивам.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Согласно ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Из материалов дела усматривается, что ни контрактом № 3/224к-1055 от 05.10.06г., ни дополнительным соглашением условие об ответственности подрядчика за несвоевременное выполнение работ  в виде уплаты пени 0,1% не было предусмотрено.

Гарантийное письмо ответчика б/н, б/д, на которое ссылается истец как на доказательство заключения соглашения о неустойке между сторонами, судом апелляционной инстанции не принимается, как не соответствующее ст. 331 ГК РФ.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Ссылка истца в исковом заявлении  на часть11 пункта 9 ФЗ РФ № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», которой установлена законная неустойка за просрочку исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ, судом не принимается. Часть 11 пункта9 ФЗ РФ № 94-ФЗ введена в действие Федеральным законом от 20.04.2007г. № 53-ФЗ и не может быть применена к отношениям сторон, возникшим до ее принятия в момент заключения контракта 05 октября 2006г.

Кроме того, требования истца о расторжении договора и взыскании убытков заявлены в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком госконтракта, а не в связи с просрочкой выполненных работ. За невыполнение работ в полном объеме ответственность подрядчика  в виде уплаты пени ни договором, ни законом не предусмотрена.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований истца о взыскании пени у суда первой инстанции не имелось.

Расходы по госпошлине по рассмотрению иска в судах первой и апелляционной инстанциях возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ. По основному иску и за рассмотрение апелляционной жалобы расходы по госпошлине возлагаются на ООО «ГрадоСтройСервис» в размере  15 783, 12 руб. по иску, 975 руб. по апелляционной жалобе, на Министерство обороны РФ в лице войсковой части в размере 1999, 88 руб. по иску, 25 руб. по апелляционной жалобе.

Поскольку в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ Министерство обороны РФ от уплаты госпошлины освобождено, последняя взысканию с него в федеральный бюджет не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2007 по делу № А53-9316/2007-С3-12 изменить. Во взыскании с ответчика в пользу истца 22465 рублей пени отказать.

Уменьшить подлежащую взысканию с ООО «ГрадоСтройСервис» в доход федерального бюджета государственную пошлину до 15783 руб. 12 коп.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО «ГрадоСтройСервис» в доход федерального бюджета 975 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                   Ехлакова С.В.

Судьи                                                                                                                 Корнева Н.И.

Пономарева И.В.