Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2013 по делу n А53-35269/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-35269/2012

19 сентября 2013 года                                                                       15АП-12044/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Ванина

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.К. Малуха

при участии:

от муниципального бюджетного образовательного учреждения Верхнедонского района «Мешковская средняя образовательная школа»: Михина З.В., паспорт, по доверенности № 10 от 21 августа 2013 года; Бирюлин Д.И., паспорт, по доверенности № 11 от 21 августа 2013 года; Андропов А.Д., паспорт, по доверенности № 9 от 21 августа 2013 года,

от общества с ограниченной ответственностью «Синдикат»: Ларина Е.А., паспорт, по доверенности № 20 от 5 августа 2013 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Верхнедонского района «Мешковская средняя общеобразовательная школа»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.06.2013 года по делу № А53-35269/2012

по иску муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Верхнедонского района «Мешковская средняя образовательная школа»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Синдикат»

о расторжении договора и взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Рябухи С.Н.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение Верхнедонского района «Мешковская средняя образовательная школа» (далее – учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Синдикат» (далее – общество, ответчик) о расторжении муниципального контракта № 415 от 18 ноября 2011 года, взыскании пени в размере 1 412 323 руб. 20 коп., убытков в размере 406 300 руб. (с учетом изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2013 года в иске в части требования о взыскании неустойки отказано. В части требования о расторжении муниципального контракта иск оставлен без рассмотрения. С учреждения в доход федерального бюджета взыскано 23 123 руб. 23 коп. госпошлины по иску.

Учреждение обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, и просило судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Вывод суда первой инстанции о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора не соответствует обстоятельствам дела. Суд первой инстанции  не принял во внимание, что обязанность по сбору необходимых для выполнения проектных работ технических условий пунктом 3.2.5 муниципального контракта возложена на общество. Вывод суда первой инстанции о том, что неисполнение контракта обусловлено виной заказчика, опровергается материалами дела, поскольку как школа, так и отдел образования Администрации Верхнедонского района и Администрация Верхнедонского района оказывали содействие в получении необходимых для надлежащего исполнения обязательств истца по муниципальному контракту технических условий, что подтверждается получением технических условий на водоснабжение и канализацию, по газоснабжению.

Определением от 22 августа 2013 года апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции по следующим основаниям.

При подаче иска были истцом были заявлены требования о расторжении муниципального контракта № 415 от 18 ноября 2011 года, взыскании пени в размере 350 605 руб. 72 коп., убытков в размере 406 300 руб.

Ходатайством от 14 июня 2013 года истец просил расторгнуть муниципальный контракт № 415 от 18 ноября 2011 года и взыскать с общества неустойку в размере 1 412 323 руб. 20 коп.

По смыслу части 2 статьи 49, части 1 статьи 150 АПК РФ отказ от иска представляет собой заявленный истцом в арбитражном суде безусловный отказ от судебной защиты конкретного субъективного права, направленный на прекращение возбужденного истцом процесса, в силу чего воля истца на отказ от иска должна быть прямо выражена в письменной форме (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 26 марта 2009 года по делу № А15-1682/2008).

Из буквального толкования выраженного в письменном заявлении об уточнении исковых требований (т.2, л.д. 44-45) волеизъявления истца, не следует, что он отказался от требования о взыскании убытков в размере 406 300 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца пояснили, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец не отказывался от требования о взыскании убытков в размере 406 300 руб.

При этом из описательной и мотивировочной частей обжалуемого решения не следует, что судом первой инстанции было рассмотрено содержащееся в иске требование о взыскании убытков, наряду с требованиями о расторжении договора и взыскании неустойки.

Поскольку из ходатайства истца от 14 июня 2013 года не следует, что им была выражена воля на отказ от иска в части требования о взыскании убытков, постольку у суда первой инстанции отсутствовали предусмотренные законом основания не рассмотрения данного требования по существу.

В силу выраженной в абзаце втором пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» правовой позиции, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что по какому-то требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования.

Распоряжением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, от 12 сентября 2013 года в составе суда, рассматривающего дело, произведена замена судьи И.В. Пономаревой на судью Ю.И. Баранову в связи с пребыванием судьи И.В. Пономаревой в отпуске. В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы иска и апелляционной жалобы, которую просили удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.

Представитель ответчика в судебном заседании указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просил отказать, оставив решение суда первой инстанции без изменения.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 10 часов 00 минут 17 сентября 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы искового заявления, апелляционной жалобы и отзывов на исковое заявление и апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18 ноября 2011 года между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 415, согласно которому подрядчик обязался выполнить проектную продукцию, а заказчик – принять и оплатить разработку проектной и рабочей документации по реконструкции здания муниципального образовательного учреждения Мешковской средней общеобразовательной школы Верхнедонского района Ростовской области.

Пунктом 1.2 контракта сроки выполнения работ определяются календарным планом (приложение № 1 к контракту). Из приложения № 1 к контракту следует, что общий срок окончания работ определен 30 ноября 2012 года. Данным приложением также определены сроки выполнения отдельных этапов работ: инженерно-геологические изыскания – январь 2012 года; разработка проектной документации – июль 2012 года; разработка рабочей документации – ноябрь 2012 года; проведение государственной экспертизы – октябрь 2012 года.

Пунктом 2.1 контракта стоимость работ определена в сумме 1 232 220 руб., в том числе НДС.

Предметом спорного договора являлись проектные работы по реконструкции находящегося в муниципальной собственности здания за счет средств областного и местного бюджетов (пункт 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 1).

Постановлением главы администрации Верхнедонского района № 1167 от 19 октября 2011 года на учреждение возложены функции муниципального заказчика по спорным работам.

Таким образом, спорный контракт по своей правовой природе представляет собой муниципальный контракт на выполнение работ для муниципальных нужд, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор на выполнение проектных и изыскательских работ, правоотношения из которого регулируются § 4 главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Актами сдачи-приемки № 19 от 9 декабря 2011 года, № 22 от 15 декабря 2011 года ответчиком переданы истцу следующие работы: инженерно-геодезические изыскания, обмерные работы и обследования зданий и сооружений, инженерно-геологические изыскания, разработка проектной документации.

При этом сторонами не оспаривается тот факт, что проектная документация в полном объеме не выполнена и ответчиком истцу не передана. Ответчиком также не выполнены и не переданы истцу работы по этапам «разработка рабочей документации» и «проведение государственной экспертизы», что также сторонами не оспаривается. 

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что на день предъявления иска, а равно на день разрешения спора в апелляционном суде по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчиком работы в полном объеме не выполнены, результат работ истцу не передан.

Отказ в иске в части требования о взыскании договорной неустойки за просрочку выполнения работ в период с 1 декабря 2012 года по 20 мая 2013 года мотивирован судом первой инстанции недоказанностью вины исполнителя в просрочке выполнения обязательств по спорному договору.

Данный вывод не основан на нормах действующего законодательства и не соответствует обстоятельствам дела в силу следующего.

Из пункта 3 статьи 401 ГК РФ следует, что вина не является условием ответственности лица, не исполнившего либо ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении им предпринимательской деятельности. Данное обстоятельство подтверждается специальной нормой части 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, определившей в качестве оснований освобождения несправного подрядчика от ответственности за нарушение контракта (из статьи 5 Закона № 94-ФЗ следует, что данным термином указанный закон обозначает как государственный (муниципальный) контракт, так и договор бюджетного учреждения) обстоятельства непреодолимой силы, а также вину заказчика; отсутствие вины подрядчика таким обстоятельством не является.

Как установлено судом первой инстанции, причиной просрочки выполнения ответчиком работ послужило несвоевременное предоставление ответчику технических условий на водоснабжение от 19 января 2012 года, технических условий на канализацию от 19 января 2012 года, технических условий на присоединение к системам газоснабжения от 9 октября 2012 года, а также непредоставлением технических условий на электроснабжение.

Оценивая указанные обстоятельства с точки зрения определенных частью 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ оснований освобождения подрядчика от ответственности за нарушение спорного договора, апелляционный  суд установил следующее.

Указанные обстоятельства не отвечают установленным частью 3 статьи 401 ГК РФ признакам непреодолимой силы как чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах.

Оценивая данные обстоятельства с точки зрения вины учреждения в неисполнении обществом обязательств из спорного договора, апелляционный суд установил следующее.

Пунктом 3.2.5 контракта обязанность по сбору необходимых для выполнения проектных работ технических условий возложена на общество. Основания для вывода о ничтожности данного условия по причине его несоответствия пункту 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации в части возложения на заказчика обязанности по предоставлению проектировщику технических условий отсутствуют, поскольку из содержания данной нормы не следует, что она направлена на обеспечение защиты публичных интересов либо прав слабой стороны в гражданско-правовых отношениях, а потому данная норма не является императивной. В соответствии с принципом свободы договора стороны вправе своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного в диспозитивной норме (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Поскольку обязанность по сбору необходимых для выполнения проектных работ технических условий в рамках спорных правоотношений была возложена на общество, постольку отсутствие у последнего таких технических условий не может являться следствием нарушения договорной обязанности учреждением. Отсутствие выразившейся в нарушении договорной обязанности противоправности поведения учреждения исключает вывод о наличии его вины,