Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2013 по делу n А53-7730/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-7730/2013

23 сентября 2013 года                                                                       15АП-12466/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

до перерыва:

от заявителя – представитель по доверенности от 13.06.2013 № 5 – Семенова Т.Ю., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 15.01.2013 № 04-18/00227 – Поцелуйко К.В., удостоверение, представитель по доверенности от 10.09.2013 № 04-18/09283 – Арабачян С.С., удостоверение, представитель по доверенности от 10.09.2013 № 04-18/09284 – Диденко В.Н., удостоверение, представитель по доверенности от 01.03.2013 № 04-18/00009 – Табагуа И.Б., удостоверение,

после перерыва:

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 15.01.2013 № 04-18/00227 – Поцелуйко К.В., удостоверение, представитель по доверенности от 10.09.2013 № 04-18/09283 – Арабачян С.С., удостоверение, представитель по доверенности от 10.09.2013 № 04-18/09284 – Диденко В.Н., удостоверение, представитель по доверенности от 18.01.2013 № 04-18/00413 – Евсеенко А.А., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 24 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2013 по делу № А53-7730/2013, принятое судьей Паутовой Л.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бинго-Бум"

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 24 по Ростовской области

об оспаривании действий по проведению внеплановой проверки, о признании недействительным предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бинго-Бум" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 24 по Ростовской области (далее – МИФНС №24, налоговый орган) по проведению внеплановой выездной проверки; о признании недействительным предписания от 05.03.2013 № 01.

Заявленные требования мотивированы тем, что при проведении проверки налоговым органом допущены существенные нарушения  Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее – Закон № 294-ФЗ), общество указывает на нарушение требований к организации и проведению проверок, отсутствие основания для проведения проверки, отсутствие согласования проверки с органами прокуратуры, нарушение порядка оформления распоряжения о проведении проверки, нарушение порядка проведения осмотра помещений, неизвещение законного представителя общества о проведении проверки и осмотра помещения. По существу вынесенного предписания указывает на отсутствие нарушений, выявленных МИФНС № 24 и указанных в акте.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2013 заявленные обществом требования удовлетворены. Суд установил наличие нарушений Закона № 294-ФЗ, допущенных при проведении внеплановой проверки и влекущих недействительность их результатов.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 24 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просила решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.  В обоснование апелляционной жалобы ссылается на надлежащее уведомление исполняющего обязанности директора общества Макарова К.К. о проведении внеплановой проверки ООО «Бинго-Бум». Основанием для проведения внеплановой проверки являлось требование Следственного управления по Южному федеральному округу от 15.01.2013. Суд не дал оценку всем обстоятельствам, содержащимся в акте проверки, в том числе – доводу о реализации большего количества лотерейных билетов в сравнении с установленным Условиями проведения лотереи. Форма лотереи не была согласована с налоговым органом.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании налоговый орган настаивал на доводах апелляционной жалобы. Представитель общества изложил суду правовую позицию по делу, дал пояснения относительно обстоятельств дела, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

В судебном заседании, назначенном на 10.09.2013, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 17.09.2013 до 16 час. 50 мин., о чем участвующие в деле лица уведомлены в судебном заседании. Информация об объявленном перерыве размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (публичное объявление о перерыве).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 24 по Ростовской области от 12.02.2013 № 01 сотрудниками налоговой инспекции проведена внеплановая выездная проверка ООО «Бинго-Бум» в целях установления соблюдения норм Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» и Приказа Минфина РФ от 09.08.2004 № 66-Н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей» (т. 1 л.д. 19-20). Обществу предложено представить: заключение на лотерейное оборудование, копии документов, подтверждающие право собственности: список с указанием адресов тонких клиентов и сканеров QR-кодов игровых мест; приказ о порядке формирования призового фонда; протоколы тиражных комиссий за весь период.

Проведение выездной налоговой проверки согласовано прокуратурой Советского района г. Ростова-на-Дону 12.02.2013 (т. 1 л.д. 136).

Как следует из служебной записки проводящего проверку должностного лица от 12.02.2013 (т. 1 л.д. 134), в связи с невозможностью уведомить исполнительный орган ООО «Бинго-Бум» лично или почтовым отправлением, исполнительный директор Макаров К.К. уведомлен в телефонном режиме о начале проверки 13.02.2013.

Сотрудниками Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 24 по Ростовской области 13.02.2013 осуществлен выезд по месту регистрации ООО «Бинго-Бум»: г.Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 154/3, офис №6, для проведения внеплановой выездной проверки, однако, было установлено отсутствие общества по вышеуказанному адресу, о чем был составлен протокол осмотра территории от 13.02.2013 №13/02-08/01 (т. 1 л.д. 130-133).

14.02.2013 Макаров К.К. был ознакомлен с распоряжением о проведении внеплановой выездной проверки ООО «Бинго-Бум».

26.02.2013 налоговым органом Макарову К.К. были вручены копии протокола опроса от 26.02.2013 и повестки о необходимости явки 05.03.2013 законному представителю общества для составления акта проверки.

05.03.2013 налоговым органом в отсутствие законного представителя общества был составлен акт проверки №01, из которого следует, что ООО «Бинго-Бум» нарушены требования Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях) п.6 ст. 12.1; п.7 ст. 12; п.1, 2 ст. 18; п.1, 4 ст. 17; абз. 9 п.1 ст. 12; ст. 3 (понятия тиражной лотереи), а также отдельных норм Условий проведения лотерей: пп. г п. 3 Приложения № 6 к заявлению исх. №01/1 от 22.04.2011 о представлении разрешения на проведение Лотереи «Описание и технические характеристики лотерейного оборудования»; п.15.4; п.16.1.7; п.15.20; п.15.3; п. 15.2; пунктов 14,15 Приказа Минфина РФ от 09.08.2004 № 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности и лотереях и методологии проведения лотерей»; пунктов 11,12 Приказа Минфина России от 26.04.2012 №53н «Об утверждении форм и сроков представления отчетности о лотереях».

05.03.2013 сотрудниками Межрайонной ИФНС России №24 по Ростовской области вынесено предписание №01, согласно которому обществу предписывалось в срок до 06.04.2013 устранить выявленные нарушения.

Указанное предписание, а также действия налогового органа по проведению проверки явились предметом заявленных требований.

При разрешении настоящего дела апелляционный суд исходит из следующего.

Суд первой инстанции установил, что проверка налоговым органом проводилась на основании информации и материалов, поступивших из Следственного управления Следственного комитета по Южному федеральному округу. Суд указал, что Следственное управление Следственного комитета по Южному федеральному округу РФ не является органом власти (должностным лицом органа государственного надзора), в связи с чем сделал вывод о том, что письмо Следственного управления по Южному федеральному округу от 15.01.2013, адресованное и.о. руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области не могло быть основанием для назначения внеплановой выездной проверки в том смысле, которое придается основанию проверки пунктом 2 части 6 статьи 21 Закона о лотереях.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона о лотереях государственный надзор за проведением лотерей осуществляется уполномоченными федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный надзор за проведением всероссийских лотерей) и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (региональный государственный надзор за проведением региональных лотерей) в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации и высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 05.06.2004 №338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях» таковым является Федеральная налоговая служба.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона от 25.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)» (далее – Закон №294-ФЗ) особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора), к числу которых, согласно пункту 23 указанной нормы относится государственный надзор за проведением лотерей.

Такие особенности относительно оснований проведения проверки установлены статьей 6 Закона о лотереях, в частности, пунктом 2 части 6 статьи 21, согласно которой основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в орган государственного надзора или орган муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти (должностных лиц органа государственного надзора или органа муниципального контроля), органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований.

Данная статья расширяет круг лиц, от которых может быть получена информация органом государственного надзора, служащая основанием проведения внеплановой проверки и состав информации, по сравнению с пунктом 2 части 2 статьи 10 Закона №294-ФЗ, согласно которому основанием проведения проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах: а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Как следует из материалов дела, письмо Следственного управления Следственного комитета по Южному федеральному округу от 30.01.2013 направлено в Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области.

Информация Следственного управления Следственного комитета по Южному федеральному округу направлена Управлением Федеральной налоговой службы по Ростовской области в МИФНС № 24 (т. 2 л.д. 138) с поручением провести внеплановую проверку.

Таким образом, основанием назначения проверки – издания распоряжения о ее проведении явилось поступление в орган надзора информации от должностных лиц органа государственного надзора, каковым является Федеральная налоговая служба и ее территориальные органы, что предусмотрено пунктом 2) части 6 статьи 21 Закона «О лотереях».

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о ненадлежащем извещении общества о проводимой проверке.

Согласно приказу ООО «Бинго Бум» от 05.02.2013 № 15 временно исполняющим обязанности генерального директора в связи с уходом в отпуск без сохранения заработной платы генерального директора Талагаева И.В. назначен Макаров Константин