Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу n А32-10612/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Данная формулировка определяет круг доказывания названного предмета спора:

- факт причинения убытков;

- их размер;

- причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями ответчика.

Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

Как указано выше, в ходе осмотра объектов озеленения весной 2012 г. комиссией Истца было выявлено следующее:

- на территории транспортной развязки по ул. Сормовской и ул. Лизы Чайкиной была выявлена гибель кустарника (гибискус сирийский) в количестве 2 шт.,

- на территории, прилегающей к насосной станции по ул. Уральская и Лизы Чайкиной выявлена гибель кустарника дерен белый - 201 шт., барбарис в количестве 466 штук, туя колосовидная - 5 шт., а также гибель газонового покрытия на площади 1052,2 м 2.

По факту выявления гибели зеленых насаждений были составлены акты обследования объектов озеленения соответствующих территорий от 13.04.2012 и от 10.04.2012.

Указанные дефекты произошли в период действия гарантийного срока, вследствие чего, исходя из положений статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки обнаружены в пределах гарантийного срока, бремя доказывания причин возникновения недостатков также возлагается на подрядчика.

Следовательно, при доказанности наличия недостатков в выполненных работах, ответчик должен доказать, что недостатки возникли по независящим от него причинам.

Между тем, указанных доказательств в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком представлено не было.

В обоснование доводов, ответчиком указано, что гибель зеленых насаждений произошла по причине суровых климатических условий, на что указано в актах обследования объекта озеленения.

Под суровыми климатическими условиями, ответчик трактует наступление аномальных морозов, не свойственных для данной местности, в силу чего произошла гибель растений.

При заключении спорных контрактов, стороны пунктом 11.4. определили, что они освобождаются от ответственности за частичное или неполное неисполнение обязательств по настоящим контрактам, если оно явилось следствием природных явлений, действий внешних объективных факторов и прочих обстоятельств непреодолимой силы, на время действий этих обстоятельств, если эти обстоятельства повлияли на исполнение настоящего контракта.

Обстоятельства непреодолимой силы должны быть документально подтверждены актом соответствующего компетентного органа (органом Министерства по чрезвычайным ситуациям Российской Федерации, органом Росветнадзора Российской Федерации, либо Торгово-промышленной палатой Российской Федерации в отношении действия обстоятельств непреодолимой силы, или иным компетентным органом).

В суде первой инстанции ответчик в качестве подтверждения аномальных погодных условий, в частности суровых морозов,  сослался на акты обследования объекта озеленения. Судом  правомерно отмечено, что указанные акты не являются подтверждением компетентного органа.

Обращаясь с апелляционной жалобой, заявитель в качестве подтверждения аномальных погодных условий в обоснование своей позиции, просит приобщить к материалам дела справку о разнице температур в спорный период №1404 от 07.08.2013 Росгидромета.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36).

Из материалов дела вино, что определением суд первой инстанции предлагал ответчику представить справку из Гидрометцентра об отрицательной температуре и ее продолжительности за период с 01.01.2012 по 13.04.2012 г.

Указанное ответчиком не было исполнено,  в связи с тем, как указывает ответчик в апелляционной жалобе, что суд не настоял на выполнении вынесенного им определения о предоставлении ответчиком таких сведений.

Однако, как указано в части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку ответчик документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, чего требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания в принятии указанной справки о разнице температур в спорный период №1404 от 07.08.2013 Росгидромета.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить, что указанные в представленной справке колебания температур в спорный период сами по себе не дают основания однозначно полагать о гибели спорных  растений исключительно ввиду природных факторов в отсутствие вины подрядчика.

Так, согласно п. 9 контрактов, с момента начала работ и до их завершения Подрядчик ведет журнал производства работ. Между тем, доказательств ведения упомянутого журнала заявителем в материалы дела не представлено, как и не представлена Технология посадки именно спорных растений.

Выполняя работы по посадке гибискуса сирийского, кустарника дерен белый, барбариса, туи колосовидной, а также газонового покрытия в период низких температур, подрядчик в качестве доказательств отсутствия его вины в гибели растений не предоставил суду в нарушение статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документов, свидетельствующих о соблюдении им необходимой технологии посадки для конкретных растений, ведения журнала производства работ, технического надзора за растениями на протяжении спорного периода.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, ответчиком не представлено каких-либо технических условий растений, и доказательств соответствия растений установленным нормам, в соответствии с которыми возможно было выяснить характеристику растений и приемлемые для них условия климата.

Суд не может прийти к выводу об отсутствии вины подрядчика в гибели растений исключительно из-за воздействия низких температур, а не по причине ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств.

Ходатайств о проведении экспертизы, с целью выявления причин гибели зеленых насаждений, а также определения стоимости устранения недостатков ответчиком ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявлялось, в связи с чем, ответчик не доказал отсутствие своей вины.

Кроме того, при равных температурных условиях, гибель растений на иных участках не произошла.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика убытков в сумме 317 538 руб. является обоснованным. Расчет суммы убытков определен на основании локальных сметных расчетов от 12.02.2013, судом проверен, ответчиком не опровергнут, контррасчет не представлен.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

 Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 июля 2013 года по делу № А32-10612/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Баранова

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

М.Г. Величко