Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу n А53-5995/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-5995/2013

25 сентября 2013 года                                                                           15АП-12801/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Моисеевой О.Н. (доверенность от 28.12.12 № 61АА1838463, сроком до 31.12.13);

от заинтересованного лица: специалиста 1 разряда Сироткина М.А. (доверенность № 91 от 23.10.12, сроком на 1 год, удостоверение № 8724);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2013 по делу № А53-5995/2013 по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, принятое в составе судьи Пименова С.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по (далее - управление) от 06.03.13г. № 266/02 о привлечении к административной ответственности по ч.2ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 7 272 170,80 руб.

Решением от 12.07.13г. суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, сославшись на доказанность наличия в деянии общества вмененного ему  вину состава административного правонарушения, правильность определения управлением размера наложенного на общество штрафа, отсутствие признаков малозначительности в совершённом обществом правонарушении и соблюдение управлением процедуры привлечения общества к  ответственности.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, с дополнениями к ней, просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована тем, что управление неверно определило размер подлежащего наложению на общество штрафа, поскольку при этом управлением были неверно определены географические границы продуктового рынка, на котором допущено нарушение антимонопольного законодательства. В связи с тем, что энергопринимающие устройства абонента должны быть технологически присоединены к ПС-35/6 кВ Т-8 Юго-Западных электросетей общества, на территории г. Таганрога функционирует ещё 14 подстанций общества, присоединение абонента к которым не имело технологической и экономической целесообразности, географическими границами продуктового рынка следовало признать границы функционирования подстанции ПС-35/6 кВ Т-8 ЮЗЭС, а не территорию всего муниципального образования – г. Таганрога. Соответственно, при расчёте штрафа за основу следовало принять выручку общества от реализации услуг по передаче электроэнергии в 2011 году в границах функционирования ПС-35/6 кВ Т-8, а не в г. Таганроге.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность оспариваемого постановления, решения суда и приведённые в отзыве на апелляционную жалобу доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.07.2009 между Багуловым С.В. и Обществом был заключён договор №74041/960/13-1-1-27197 об оказании услуги по технологическому присоединению.

Согласно условиям договора №74041/960/13-1-1-27197 Общество обязуется осуществить фактическое присоединение жилого дома к электрическим сетям, при этом пунктом 2.1.4 указанного договора предусмотрен срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению - до 21.01.2010.

На дату обращения гр. Багулова С.В. с жалобой в управление, Обществом мероприятия по технологическому присоединению жилого дома не произведены, что явилось основанием для возбуждения в отношении Общества дела о нарушении антимонопольного законодательства №2090/02.

По результатам рассмотрения дела №2090/02 о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, Комиссия Управления 17.01.2013 вынесла решение, которым признала Общество нарушившим ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г.  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ)

В связи с вступлением в силу решения Комиссии Управления, которым Общество признано нарушившим ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ, управление возбудило в отношении дело об административном правонарушении.

15.02.13 управлением в присутствии представителя общества по установленному указанным решением комиссии управления факту нарушения антимонопольного законодательства составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ.

06.03.13г. управлением вынесено постановление №266/02 о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 7 272 170,80 руб.,

Не согласившись с этим постановлением о привлечении к административной ответственности, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным отклонение заявления общества судом первой инстанции.

Частью 2 ст. 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 КоАП РФ,  либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации,

В соответствии с пунктом 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее - Правила) недискриминационный доступ к услугам по передаче электрической энергии предусматривает обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

Исходя из статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 года №35-Ф3 «Об электроэнергетике» (далее - закон №35-ФЗ) по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств повторное заключение такого договора не предполагается.

Пунктом 8 данных Правил предусмотрено, что для заключения договора заявитель направляет заявку в сетевую организацию, объекты электросетевого хозяйства которой расположены на наименьшем расстоянии от границ участка заявителя.

Согласно статье 4 закона №135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Согласно пункту 1 статьи 26 закона №35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Пунктом 7 Правил технологического присоединения установлена следующая процедура технологического присоединения:

а) подача заявки юридическим или физическим лицом (далее - заявитель), которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение;

б)             заключение договора;

в)             выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором;

г) получение разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию объектов заявителя (за исключением объектов лиц, указанных в пунктах 12.1 - 14 Правил);

г.1) осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям. Для целей Правил под фактическим присоединением понимается комплекс технических и организационных мероприятий, обеспечивающих физическое соединение (контакт) объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, в которую была подана заявка, и объектов заявителя (энергопринимающих устройств) без осуществления фактической подачи (приема) напряжения и мощности на объекты заявителя (фиксация коммутационного аппарата в положении "отключено");

г.2) фактический прием (подача) напряжения и мощности, осуществляемый путем включения коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено");

д)   составление акта о технологическом присоединении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Как следует из материалов дела, 21.07.2009 между Багуловым С.В. и Обществом был заключён договор №74041/960/13-1-1-27197 об оказании услуги по технологическому присоединению.

Согласно условиям договора №74041/960/13-1-1-27197 Общество обязуется осуществить фактическое присоединение жилого дома к электрическим сетям, при этом пунктом 2.1.4 указанного договора предусмотрен срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению - до 21.01.2010.

На дату обращения гр. Багулова С.В. с жалобой в Управление, Обществом мероприятия по технологическому присоединению жилого дома не произведены, что явилось основанием для возбуждения в отношении Общества дела о нарушении антимонопольного законодательства №2090/02 и основанием для признания общества нарушившим ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ решением комиссии управления от 17.01.13г. по делу №2090/02.

Данное решение антимонопольного органа обществом не обжаловано и является действующим.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о правильности определения управлением размера подлежащего назначению обществу наказания за совершённое им правонарушение, в том числе в части правильности определения базы для расчёта штрафа исходя из того, что географическими границами продуктового рынка, на котором обществом допущено нарушение антимонопольного законодательства, являются границы г. Таганрога, на территории которой должно было осуществляться технологическое присоединение.

В апелляционной жалобе с дополнениями к ней общество поддерживает свои возражения против данного вывода о географических границах продуктового рынка, ссылаясь при этом на то, что, поскольку спорный объект должен быть технологически присоединён к ПС-35/6 кВ Т-8 ЮЗЭС общества, и на территории г. Таганрога функционирует ещё 14 подстанций общества, присоединение абонента к которым не имело технологической и экономической целесообразности, географическими границами продуктового рынка следовало признать границы функционирования подстанции ПС-35/6 кВ Т-8 ЮЗЭС, а не территорию всего муниципального образования – г. Таганрога. Соответственно, при расчёте штрафа за основу следовало принять выручку общества от реализации услуг по передаче электроэнергии в 2011 году в границах функционирования ПС-35/6 кВ Т-8, а не в г. Таганроге.

Дополнительно оценив данные доводы общества, суд апелляционной инстанции признал правомерным их отклонение судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (Зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 №18026), и пунктами 27 и 30 ранее действовавшего Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 №108, определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории