Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2013 по делу n А53-4474/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-4474/2013

26 сентября 2013 года                                                                       15АП-13556/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Смотровой Н.Н., Гуденица Т.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саламатиной С.А.,

при участии:

до перерыва:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" – представитель Бурдинский П.А. по доверенности от 28.12.2013, № 61 АА1838450, паспорт; представитель Дудкина О.А. по доверенности от 28.12.2013, № 61 АА1838459, паспорт.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель Алексенко И.В. по доверенности от 14.01.2013 № 06, удостоверение.

от третьих лиц - представители  не явились, уведомлены надлежащим образом,

после перерыва:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" – представитель Бурдинский П.А. по доверенности от 28.12.2013, № 61 АА1838450, паспорт; представитель Караханян Г.Д. по доверенности от 01.04.2013 № 61 АА2032810, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель Алексенко И.В. по доверенности от 14.01.2013 № 06, удостоверение.

от открытого акционерного общества "Донэнерго" – представитель Рецлов С.О. по доверенности от 29.12.2012 № 458, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональной распределительной сетевой компании Юга"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2013 по делу № А53-4474/2013, принятое судьей Паутовой Л.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональной распределительной сетевой компании Юга"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Донэнерго";  общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт";  открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго"

о признании незаконным решения, о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее – ОАО «МРСК Юга», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 12.12.2012 по делу № 1708/02 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) (дело № А53-4474/2013), о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 25.02.2013 № 171/02 по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) (дело № А53-4795/2013).

Определением от 15.04.2013 суд первой инстанции объединил дела № А53-4795/2013 и № А53-4474/2013 в одно производство с присвоением единого номера №А53-4474/2013.

Заявленные требования мотивированы тем, что ограничение режима энергопотребления вводилось в отношении ОАО «Донэнерго» с соблюдением подп. «б» п. 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442. Ограничение режима потребления энергии вводилось только на объектах, имеющих резервные присоединения. Потребители, присоединенные к объектам ОАО «Донэнерго», получали электроэнергию круглосуточно, без перерывов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Донэнерго"; общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт";  открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2013 суд произвел процессуальную замену третьего лица ООО «Донэнергосбыт» на его правопреемника ЗАО «Донэнергосбыт». В апелляционную инстанцию ЗАО «Донэнергосбыт» обратилось с ходатайством о процессуальной замене на ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в связи с проведенной реорганизацией в форме присоединения. Суд удовлетворил ходатайство и произвел замену.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что в действиях общества усматриваются признаки нарушения  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило решение отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на доводы, аналогичные заявленным суду первой инстанции. В судебном заседании представил дополнение к апелляционной жалобе, где проанализировал судебную практику по аналогичным делам, указал на возможность применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В отзыве на апелляционную жалобу представитель управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. Привел расчет штрафа.

В судебном заседании участвующие в деле лица настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзыва на нее. В судебном заседании 17.09.2013 объявлялся перерыв до 24.09.2013 до 12 час. 05 мин. Информация о перерыве доведена до лиц, присутствующих в судебном заседании, а также размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (публичное объявление о перерыве). После перерыва в судебное заседание явился также представитель ОАО «Донэнерго», представил суду отзыв, дал пояснения относительно обстоятельств ограничения подачи электроэнергии, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступили заявления ОАО «Донэнерго», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», ООО «Донэнергосбыт», в которых указаны следующие обстоятельства: ОАО «МРСК Юга» письмами от 02.08.2012 № РЭ/1300/3441, № РЭ/1300/3444; от 14.08.2012 № РЭ/700-1/2123, № РЭ/700-1/2124, № РЭ/700-1/2147; от 17.08.2012 №РЭ/1300/3696; от 22.08.2012 №РЭ/700-1/2243; от 22.08.2012 №РЭ/700-1/2245; от 03.09.2012 №РЭ/1300/3904, №РЭ/1300/3906, №РЭ/1300/3908 уведомило ОАО «Донэнерго» об ограничении режима потребления электрической энергии в связи с образовавшейся задолженностью ОАО «Донэнерго» по оплате предоставленных ОАО «МРСК Юга» услуг.

На основании заявления управлением возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 1708/02.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО «МРСК Юга» (сетевая организация) письмами уведомило ОАО «Донэнерго» (другая сетевая организация) об ограничении режима потребления электрической энергии, в связи с образовавшейся задолженностью ОАО «Донэнерго» по оплате услуг ОАО «МРСК Юга» по передаче электроэнергии.

15.08.2012 ОАО «МРСК Юга» инициировало ограничение передачи электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства, указанные в представленном в материалы дела перечне точек поставки электрической энергии.

По мнению комиссии управления действия ОАО «МРСК Юга», выразившиеся в прекращении оказания услуг по передаче электрической энергии противоречат ч.4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» и п.6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 12.12.2012 комиссией управления было принято решение, в соответствии с которым ОАО «МРСК Юга» признано виновным в нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

25.02.2013 заместителем руководителя УФАС России по РО вынесено постановление № 171/02 по делу об административном правонарушении, которым ОАО «МРСК Юга» признано виновными в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 17 524 545 руб.

Не согласившись с вынесенным решением от 12.12.2012, а также вынесенным на основании решения постановлением от 25.02.2013 №171/02 о привлечении к административной ответственности, ОАО «МРСК Юга» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении дела апелляционный суд исходит из следующего.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом под понятием естественной монополии понимается - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на ограничение гражданских прав и свобод перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится Федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции).

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением необходимо установить, что хозяйствующий субъект злоупотребил своими правами, чем причинил вред другим лицам.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что приказом Федеральной службы по тарифам от 16.06.2008 №208-э ОАО «МРСК» включено в раздел I (услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии) Реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе. Таким образом, в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях», ОАО «МРСК» является субъектом естественной монополии.

В этой связи, на деятельность ОАО «МРСК» на рассматриваемом товарном рынке распространяются ограничения, определенные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Общество не отрицает факт произведенного 15.08.2012 ограничения передачи электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО «Донэнерго», однако полагает, что у ОАО «Донэнерго» имелась возможность использования резервных источников, в связи с чем угроза обесточивания абонентов в связи с действиями ОАО «МРСК Юга» отсутствовала.

Суд первой инстанции установил, что ОАО «МРСК Юга» и ОАО «Донэнерго» являются территориальными сетевыми организациями, осуществляющими услуги по передаче электрической энергии.

Общество полагает, что порядок ограничения подачи электроэнергии, установленный подп. «б» п. 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Правила) , им соблюдено.

Между тем, перечень обстоятельств, при наступлении которых вводится ограничение режима потребления электрической энергии, указан в пункте 2 данных Правил.

Применительно к отношениям, складывающимся между сетевыми организациями, ограничение режима потребления электрической энергии не предусмотрено.  Подп. «б» п. 2 Правил регламентирует действия по ограничению при нарушении своих обязательств потребителем.

Кроме того, материалами дела не подтверждается довод о том, что в результате ограничения режима потребления между сетевыми организациями не произошло ущемление прав абонентов. Так, согласно отзыву ОАО «Донэнерго» в период ограничения потребления энергии происходили отключения резервных источников питания, вследствие чего отмечался недоотпуск электроэнергии. Зафиксировано отключение на 50 минут основного и резервного электроснабжения больницы, в подтверждение чего представлена копия оперативно-диспетчерского